ید به معنای دست، اگر شخص بدون اذن مالک یا قانون یا شرع، به اصطلاح، وضع ید بر مال اعراض نشده دیگری داشته باشد مسئول است. اگر اجباراً یا اضطراراً کسی بر مال دیگری تسلط و استیلا پیدا کند صرفاً از جهت کیفری، فاقد مسئولیت است و در حکم وضعی (یعنی استرداد عین) او اثری ندارد. برخی از حقوقدانان فرموده‌اند: «علی‌الید» دلالت بر اشتغال ذمه و مسئولیت قهری شخص است که بر مال دیگری تسلط پیدا کرده بود و «حتی تودیه» دال بر ادامه زمان اشتغال ذمه تا استرداد آن مال و پایان مسئولیت پس از رد مال میباشد.[۶۰]
بنابراین حدیث مزبور هم در زمره قواعد ضمان‌آور و هم در ردیف قواعد را فع ضمان است. به هر حال، حدیث فوق، مورد استفاده برای استناد جهت احراز برخی از قواعد دیگر مانند «مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده» و رد مثل در صورت مثلی بودن و رد قیمت مال در صورت قیمی بودن آن نیز قرار گرفته است.[۶۱]
گفته می‌شود که قاعده ضمان ید، مشابه نظریه خطر در تئوری‌های جدید مسئولیت مدنی است. یعنی قصد و تقصیر، عمد و غیرعمد، علم و جهل به موضوع یا حکم، تأثیری در ضمان فرد مستولی بر اموال دیگران ندارد. به هر حال، در صورت وجود عمد ضمان کیفری را نمیتوان منتفی دانست.
فورس ماژور و قوه قهریه که عدم انتساب تلف به فرد مستولی را ایجاب میکند، در قاعده علی‌الید، از عوامل رافع مسئولیت محسوب نمیشود. در حالی که در قاعده اتلاف، رابطه سببیت بین فعل و زیان وارده از ارکان ضروری آن قاعده شمرده می شد، در قاعده علی‌الید، وجود رابطه سببیت، لازم نیست و مستولی من غیر حق بر مال دیگران نمی‌تواند عدم دخالت خود در تلف مال را دلیل بر عدم مسئولیت خود بداند.[۶۲]
مسئولیت مدنی ضررهایی را شامل می‌شود که فاعل سبب آن را برانگیخته است همچنین زیان‌های معنوی و جسمی را می‌توان مطالبه کرد. اما در غصب فقط جبران زیان مالی است که این تفاوت قابل قبول میباشد.[۶۳]
بر اساس ماده ۳۰۸ ق.م. «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است».
برای تحقق غصب شرایط ذیل لازم است:
۱- مفهوم استیلا
مقصود آن است که شخص حق دیگری را به تصرف خود درآورد. و بر آن مسلط شود. ضابطه تحقق استیلا داوری عرف است و معیار ثابتی ندارد.
۲- مفهوم حق غیر
حق مورد استیلا ممکن است مالکیت عین منفعت - عین بدون منفعت، منفعت بدون عین، وابسته به عین مانند حق ارتفاق و حق تحجیر یا هر نوع حق مکتسب دیگری مانند حق اولویت استفاده از مکان‌های عمومی و حق استفاده از نام خانوادگی باشد. (م ۹۹۵ ق.م)
۳- به نحو عدوان
قانونگذار با افزودن شرط به نحو عدوان بر شرایط دیگر غصب، ظاهر بدون مجوز قانونی یا به ناحق و ظالمانه بودن استیلا را شرط تحقق غصب دانسته است. بنابراین با تحقق غصب استیلا بر حق دیگری باید بدون مجوز قانونی و به ناحق باشد نه از روی عمد و قهر، بدین‌سان غصب با حسن نیت و جهل غاصب نیز محقق می‌شود، چنانکه هرگاه کسی به تصور مالک بودن بر مال دیگری مستولی شود، غاصب محسوب می‌گردد ولی تفاوت غاصب آگاه با ناآگاه در این است که غاصب آگاه و عامد مسئولیت کیفری نیز دارد.[۶۴] غصب دو حکم تکلیفی دارد و آنها حرمت و وجوب رد آن به مغصوب منه و یا ولی اوست؛ و در تمام اقسام جریان دارد، پس غاصب گناهکار ورد عین بر او واجب است. حکم وضعی آن هم عبارت از ضمان است به این معنی که چیز غصبی بر عهده غاصب میباشد و تلف و خسارت آن بر عهده او است و اینکه اگر تلف شود واجب است که عوض بپردازد و ضمان اختصاص دارد به مواردی که مغصوب از اموال عین یا منفعت باشد، بنابراین غصب حق، ضمان ید ندارد.[۶۵]
از گفته‌های بالا چنین نتیجه‌گیری می‌شود: غصب دلالت داردبر استیلا بر حق دیگری به عمد و قهر، غصب دلالت داردبر استیلا بر مال، اشیاء و منافع - غاصب گناهکار است و باید عین را پرداخت نماید و در صورت تلف شدن عین مالک می‌تواند مثل یا قیمت تمام یا قسمتی از مال مغصوب را مطالبه کند. غصب حق ضمان ید ندارد.
طبق ماده ۳۰۸ ق.م. حرمت و جایز نبودن تصرف مال غیر از مستقلات عقلیه است که در شرع به آن تصریح شده است، منظور از استیلاء اعم از تصرف فعلی میباشد لذا اگر کسی مسلط بر مال باشد یعنی قدرت تمکن بر تصرف داشته باشد عرفاً استیلا دارد. در حقوق کامن لا نهادهای حقوقی مشابه با غصب وجود دارد این نهادها در عین مشارکت با بسیاری از مبانی حقوق داخلی دارای یکی از مصادیق شبه جرمها به غصب و تعدی به اشخاص، اموال منقول و اموال غیر منقول تقسیمبندی شدهاند. تعدی به حقوق اشخاص شامل تهدید، ضرب و جرح، و حبس غیر قانونی میباشد. در غصب اموال منقول، شخص عامدانه در اموالی که در تصرف دیگری است تعدی میکند یا با یک عمل ناحق، تصرف قانونی شخص محق را انکار می کند که در این موارد صرف لمس کردن برای تحقق شبه جرم کافی است. لازم نیست که شخص مال را از تصرف متصرف قانونی خارج کند.[۶۶]
انسان آزاد چه کوچک و چه بزرگ مورد غصب واقع نمیشود، چون در غصب مال، اشیاء و منافع در نظر است.
آنچه مورد اختلاف است، منافع انسان آزاد است. برخی اعتقاد دارند که منافع جزء وجود انسان است و وجود انسان مورد غصب قرار نمیگیرد. بنابر این شامل قاعده علی‌الید می‌شود.
اما گروه دیگر از قاعده لاضرر، اتلاف و تسبیب استفاده نموده‌اند و منافع انسان را مشمول جبران خسارت دانسته‌اند، یعنی منافع انسانی را در زمره دعوای مدنی دانسته‌اند.
اما در حقوق ایران بیشتر با توجه به قاعده لاضرر که منافع انسان تحت اجاره در مدت معین را پذیرفته است که باید جبران خسارت شود. در نظام حقوقی انسان‌ها در روابط اجتماعی آزاد ند و هرکس حق دارد شغلی را که بدان مایل است و مخالف اسلام و مصالح عمومی و حقوق دیگران نیست برگزیند.[۶۷]
اما اگر شخص مالک مال را تلف کند یا سبب تلف آن را فراهم آورد، ذوالید مسئولیتی نخواهد داشت امکان دارد استدلال شود که چون انسان آزاد است نمی‌تواند مورد تسلط و استیلاء دیگری قرار گیرد، قاعده علی‌الید نیز بر این مورد صراحت ندارد و ضمان تفویت منافع ممکن الحصول از اعمال وی هم با این قاعده، قابل اثبات نیست به هر حال با فرض صحت این نظریه نیز طبق قواعد لاضرر و تسبیب و اتلاف چنین فردی باید مسئول شناخته شود. در غصب هدف اصلی الزام به بازگرداندن مال یا بدل آن به صاحب مال است (قاعده علی‌الید) ولی در مسئولیت مدنی هدف اصلی جبران خسارت است و بازگرداندن وضع زیان دیده به حالت پیشین یکی از شیوه‌های فنی جبران خسارت است که بازگرداندن مال زیرمجموعه آن قرار می‌گیرد و همین امر یکی از دلایل و اسباب تفاوت در احکام غصب با مسئولیت است و اساساً باید توجه داشت که بین این دو رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است.
۴- غصب و زندانی کردن کودک
از بارزترین حقوق طبیعی و اولیه اطفال آزادی است. یکی از انواع این آزادی‌ها آزادی تن اطفال و کودکان است. در طول تاریخ این آزادی‌ها تحت عنوان برده و بنده مورد تعرض قرار گرفته است.
اما در حقوق امروزه آزادی افراد از هر قشر و طبقه‌ای باشند به صورت برابر به رسمیت شناخته شده است و کسی نمی‌تواند دیگری را زندانی کند، مگر قانونی برای آن مجوز صادر کرده باشد. اما این سئوال مطرح است، آیا زندانی کردن کودک در حکم غصب است، برای پاسخ به این سؤال به دلایل فقهی و حقوقی رجوع می‌کنیم.
۵- بحث فقهی غصب و کودک زندانی
فقها انسان‌ها را به دو دسته آزاد و برده تقسیم می‌کردند. از نظر آنان هر کدام دارای حق و حقوق معینی میباشند. در اینجا به ذکر بعضی از اقوال مشهور می‌پردازیم.
بجنوردی: «شخص آزاد چه بچه بود و چه بزرگ تحت تسلط و تحت ید قرار نمیگیرد». به همین دلیل اگر کسی بچه کوچکی را به زور از ولی او بگیرد و بچه خلاف میل او یا بدون هیچ تعدی یا تفریطی در حق نگهداری، او بمیرد، آن شخص ضامن نیست، برخلاف آن، اگر بچه‌ای عبد باشد و بر خلاف میل او و یا بلای آسمانی بمیرد، آن شخص ضامن است.[۶۸]
شخص کودک از نظر آنان مالیت ندارد، چون مال نیست غصب بر آن حاکم نمیشود. اگر کودک عبد باشد، زندانی‌کننده غاصب و باید عین آن، یعنی کودک را به صاحب آن برگرداند ولی اگر کودک آزاد باشد، به شخص کودک ظلم شده است و هرکس که او را زندانی کرده است، در مقابل او مسئولیت کیفری و مدنی دارد.
۶- بررسی حکم منافع انسان آزاد از نظر فقها
یکی دیگر از فروعاتی که در بحث ضمان ید در کتب فقهی مطرح گردیده، مساله منع و حبس انسان آزاد و حکم منافع آن در این حالت میباشد که عبارت است از: منافع مستوفات و منافع غیر مستوفات.
۶-۱- منافع مستوفات
شکی نیست که آخذ ضامن این نوع از منافع خواهد بود بنا بر مورد شمول حدیث «علی الید» نسبت به حر؛ زیرا منافع نیز به تبع خود حر ماخوذ میباشند و لازمه چنین اخذی آن است که نسبت به آنها ضمان صدق کند و استیفاء منافع هم دخلی در حکم به ضمان ندارد بلکه همین اندازه که استیلا محقق شد ضمان میآید.
منافع مستوفات حر مانند اینکه ظالمی، کودکی را ربوده و یا گروهی از بچه ها را ربوده باشند و از آنها کار کشیده باشند و منافع آنها را استیفا کرده باشند، خوب در اینجا قطعاً ضامن منافع خواهند بود و اینکه گفته شود اخذ منفعت قابل تصور نیست چون منافع از مقوله اعیان نیستند که اخذ در مورد آنها صدق کند سخن درستی نیست چرا که اخذ هر چیزی به حسب خودش میباشد و اخذ منافع به اخذ خود عین است و کسی که عینی را اخذ کرده باشد منافع او را هم بالطبع اخذ کرده پس ضامن منافع مستوفات میباشد.
در مورد منافع مستوفات تردیدی میان فقها وجود ندارد زیرا بیتردید کاری که مورد بهره برداری قرار گرفته دارای قیمت است و عیناً مانند موردی است که غاصب عین مال دیگری را اخذ کرده باشد زیرا کار مزبور قابل مبادله به مال است و ارزش و اعتبار مالی دارد.
علامه حلی در کتاب تذکره الفقها میفرماید: «چنانچه با قهر انسان آزادی را حبس کنی و آن را در شغلی استفاده کنی ضامن اجرت آن شخص خواهی بود چون منافع آن را استفاده نمودهای و آن منافع قابل تقویم هستند پس ضمان این منافع لازم است».[۶۹]
و نیز صاحب جواهر در شرح کلام صاحب شرایع که فرموده: «و اگر به استخدام گرفته شود (شخصی) سپس باید اجرت وی پرداخت گردد و مخالفی در این کلام پیدا نکردم و اشکالی در این کلام نیست؛ زیرا منفعت آن شخص قابل قیمت گذاری است در این هنگام و همانند کسی میماند که مال دیگری را اخذ کرده».[۷۰]
و حضرت امام (ره) هم میفرمایند:
«چنانچه استخدام کند شخصی را و از منفعت وی استفاده کند پس باید اجر عملش را بپردازد».[۷۱]
۶-۲- منافع غیر مستوفات
در خصوص منا فع غیر مستوفات به تعبیر دیگر ضمان محرومیت از کار مثل اینکه کسی انسان پزشک یا صنعتگری را بازداشت نماید و یا به گونهای او را از کارکردن محروم نماید بدون آنکه از او بهرهگیری کند آیا ضامن قیمت کار اوست و باید با پرداخت دستمزد از عهده خسارت در آید ؟
فقهای امامیه در این مورد اختلاف نظر دارند. مشهور فقها قائلند که ضمان وجود ندارد و استدلال آنها این است که انسان آزاد از اموال محسوب نمیشود و منافع او تابع وجود اوست و مالی مستقل به شمار نمیآید و همانگونه که انسان آزاد را نمیتوان غصب کرد این عنوان در تسلط بر منافع او نیز تحقق نمییابد بنابراین منافع انسان آزاد در استیلای دیگر واقع نمیشود و اگر بدون استفاده تلف گردد در تصرف خود او از بین رفته و ضمان او بر عهده دیگری قرار نمیگیرد و به تعبیر دیگر منافع انسان آزاد همواره در سلطه خود اوست و اگر تلف شود در ید خودش تلف شده است.
شهید ثانی در شرح سخنان صاحب شرایع[۷۲] فرموده:
هیچ اشکالی در مورد ضمان منافع حیوانات در صورتی که کسی آنها را غصب کند نیست بخاطر اینکه آنها مال محسوب میشوند و منافع آنها چه منافع مستوفات و غیر مستوفات موجب ضمان است. اما در خصوص انسان آزاد، اگر کسی آن را اجیر کرد برای عمل معینی، اما مدتی او را حبس نمود و او را به کاری نگرفت آیا ضامن اجرت خواهد بود یا خیر ؟ صاحب شرایع در حکم مسئله مردد شدند بعد فرمودند: «و الاقرب ان الاجره لاتستقر لمثل ما قلنا» و منشا تردد آن است که از یک طرف منافع حر مورد ضمان واقع نمیشوند مگر این که مورد بهره قرار گیرند (مستوفاه) زیرا حرّ به لحاظ اینکه مال نیست تحت ید واقع نمیشود و از منافع او هم استفاده نشده پس منافع غیر مستوفاه او موجب ضمان نیست.
گروهی از فقها نیز در صورتی که اجرت محبوس محرز باشد به طوری که در صورت عدم حبس بتوان واقعاً منفعتی را برای او تصور نمود با استناد به قاعده لاضرر و قاعده تسبیب و بعضی آیات قرآنی (آیاتی که بر مقابله به مثل و تقاص دلالت می کند) حبس‌کننده را ضامن اجرت محبوس دانسته‌اند.[۷۳] به طور کلی مشهور فقها، در مورد انسان آزاد، ضمان را تنها در صورت تقویت منافع، لازم می‌دانند نه فوت آن.[۷۴]
شهید ثانی: اگر انسان آزاد مدتی زندانی شود، کسی که او را حبس کرده، در صورتی که او را به کار نگرفته باشد ضامن اجرت او نمی‌باشد، برخلاف بنده.[۷۵]
از اقوال فقها در مورد حبس انسان چنین حالت استنباط می‌شود:
اگر شخص کار نکند دارای دو حالت است اگر اجیر دیگری باشد ضمان دارد. ولی اگر شخص اجیر دیگری نباشد در هر دو صورتی که فرد عادی باشد یا دارای مهارت باشد عدم ضمان دارد.
و اگر هم شخص کار بکند- ضمان دارد.[۷۶]
اما در قانون مدنی از چنین تقسیمبندی در مورد وضعیت شخص یعنی آزاد و آزاده شده خبری نیست. از طرفی تقسیمبندی جدید به اهلیت اشاره میکند و رابطه بین وضعیت و اهلیت برقرار میکند.
