گفتار دوم- مالکیت و منافع عمومی
در گذشته مالکیت خصوصی بر زمین محترم و مقدس به شمار می‌آمد و اصل تسلط (ماده ۳۰ قانون مدنی) به ندرت مخدودش یا محدود می‌شد، ولی امروزه به جهت حفظ مصالح جامعه و حمایت از طبقات ضعیف، مالکیت خصوصی به ویژه مالکیت بر زمین به انحاء مختلف محدود شده و حتی سلب مالکیت به لحاظ حفظ منافع عمومی، در کشورهای مختلف صورت قانونی به خود گرفته است. این روند در همه کشورهای جهان از جمله‌ایران به چشم می‌خورد و در قوانین مدون نیز انعکاس یافته است.
با افزایش جمعیت و بالا رفتن نیازهای عمومی ضرورت وجود قواعد و مقررات مربوط به سلب مالکیت جهت کارهای شهرسازی و عمرانی و تأمین مسکن و هم چنین برنامه‌ریزی در این امور بیشتر احساس می‌شود چرا که برنامه‌ریزی در امر مسکن و شهرسازی از پیچیده‌ترین گونه‌های برنامه‌ریزی در جوامع کنونی دنیا و به خصوص در جهان سوم است. در کشور ما با ایجاد تمهیدات قانونی که صورت گرفته، اقداماتی در رفع این معضل اساسی بعمل آمده است. مسأله ملی کردن نیز گونه‌ای از سلب مالکیت می‌باشد. هر چند مداخله دولت‌ها در امور اقتصادی دارای سابقه طولانی بوده و اختصاص به قرن بیستم ندارد ولی از آن جا که‌این نوع دخالت دولت‌ها به لحاظ این که منافع عمومی را به بهترین نحو حفظ و تأمین میکند موجب شده است که مالکیت خصوصی در مقابل مالکیت عمومی و دولتی قرار گیرد.
اولین بار سلب مالکیت افراد در اصل پانزدهم متمم قانون اساسی مشروطیت آمده است در این اصل چنین مقرر شده بود: «هیچ ملکی را از تصرف صاحب ملک نمی‌توان بیرون کرد مگر با مجوز شرعی و آن نیز پس از تعیین و تادیه قیمت عادله». ولی با پیشرفت روز افزون جوامع و نیازهای همگانی در زمینه‌های گوناگون و تأمین آن نیازها لازم می‌شود که گاهی از اموال غیر منقول افراد سلب مالکیت شده تا رفع آن نیازها ممکن گردد.
به طور کلی دولت به جهت منافع عمومی و با معیارهای قانونی اقدام به عمل سلب مالکیت می کند. البته همچنان که در ضمن مباحث اشاره شد نظریه منافع عمومی بیشتر به یک نظریه سیاسی شبیه است تا حقوقی. بدین جهت دایره سلب مالکیت روز به روز گسترده‌تر می‌شود و این نیز ناشی از تنوع کارکردهای دولت و افزایش اشخاص حقوقی حقوق عمومی که از سلب مالکیت سود می‌برند می‌باشند. همین تنوع و گستردگی سبب شده است که نتوانیم یک قانون واحد برای انواع سلب مالکیت حاکم نمائیم. آن چه مسلم است استفاده از حق مالکیت به صورت نامحدود عملا امکان پذیر نیست و سلب مالکیت در واقع امتیازی است که دولت به وسیله آن منافع عمومی را حفاظت میکند.
نظریه حرمت حقوق خصوصی دچار نسبیت شده و طبع اجتماعی انسان این محدودیت را ایجاب میکند و فعالیتهای عمومی و خصوصی در یکدیگر تداخل کرده‌اند و دیگر حقوق خصوصی به معنای اخص کلمه وجود ندارد بنابراین نمی‌توان مطلقاً حقوق خصوصی را بر عمومی مقدم دانست و عادلانه نیست در مواردی که فرد از حق خود تجاوز کند و بخواهد برخلاف حقوق عمومی یا مصلحت اجتماعی رفتار کند، منافع جمع را فدای منفعت فردی کرد. البته در حقوق عمومی، نظریۀ تقدم حقوق عمومی بر حقوق خصوصی پذیرفته شده است(درویشی عباس آبادی، ۱۳۹۲، ص۲۹)
با توجه به افزایش روز افزون جمعیت و مشکلات پیچیده اجتماعی و معضل شهرنشینی و همچنین کمبود فضاهای موجود، نیازمند این است که قانونگذار از زمین‌های بایر و دایر شهری اشخاص خصوصی طبق قوانین و مقررات سلب مالکیت نموده و آنها را تحت تملک خود در آورد. و مالکین این زمین‌ها نیز موظفند زمین‌های مورد نیاز دولت و شهرداریها را با تقویم دولت به آنها بفروشند. این سلب مالکیت‌ها در دو بعد صورت می‌گیرد. یکی در بعد کارهای عمرانی و شهرسازی، که دولت و موسسات دولتی و شهرداریها طبق قوانین و مقررات و طی تشریفاتی بر اساس نیازهای خود اقدام به سلب مالکیت از اشخاص خصوصی می‌نمایند. و دیگری به منظور تأمین مسکن و رفع این معضل اجتماعی سلب مالکیت صورت می‌گیرد. که از مهمترین مصوباتی که در این خصوص به تصویب رسیده قانون اراضی شهری مصوب ۱۳۶۰ و قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶ می‌باشد(ثابتی، ۱۳۷۸).
براساس اصل کلی، هر دولتی صلاحیت دارد که بر مبنای حق حاکمیت خود، مبادرت به ملی کردن هر گونه سرمایه‌ای در قلمرو خود بنماید. ملی کردن دارای اهداف اقتصادی، اجتماعی سیاسی است که هم در خصوص حقوق داخلی و هم در هزینه حقوق بین المللی کاربرد دارد که در ضمن مباحث به طور مشروع مورد بررسی قرار گرفت.
مصادره نیز در واقع نشانگر تعارض بین منافع خصوصی و اهداف عمومی می‌باشد، اصولا انجام مصادره برای حفظ منافع عمومی صورت می‌پذیرد لیکن در عین حال به‌این نکته باید توجه داشت که مصادره سلب مالکیت خصوصی است و مالکیت خصوصی یکی از انگیزه‌های قوی برای تلاش و کوشش افراد جامعه می‌باشد. پس استفاده نادرست و بی مورد از مصادره می‌تواند به انگیزه فوق صدمه بزند و در نتیجه منافع عمومی را تحت خطر قرار دهد. که البته لازم است شرایط قانونی برای مصادره به دقت رعایت شود.
آن چه بیشتر مورد توجه می‌باشد بحث پرداخت خسارت است که از اهمیت زیادی برخوردار است. و در قوانین مختلف نیز به آن اشاره شده است. از این رو یافتن معیاری دقیق برای تعیین بهای عادلانه لازم می‌باشد. ولی با توجه به‌این که تعیین آن بستگی نامی به اوضاع و احوال و شرایط ملکی که از آن سلب مالکیت شده دارد، در هر مورد با در نظر گرفتن جوانب امر و با بهره گرفتن از نظر کارشناسان مربوط باید بهای عادلانه را تعیین نمود.
هم چنان که در بعضی از کشورها از جمله کشور فرانسه وجود دادگاههای اختصاصی مربوط به سلب مالکیت پیش‌بینی گردیده که وجود این مراجع منطقی به نظر میرسد، زیرا سلب مالکیت به جهت منافع عمومی از سوی دولت نیازمند به رسیدگی خاص می‌باشد. با توجه به اهمیت بسیار ویژه سلب مالکیت که با حقوق اشخاص سرو کار دارد برای اینکه مالکیت خصوصی افراد محترم شمرده شود و در حد نیاز سلب مالکیت صورت گیرد و این امر موجبی برای تجاوز به حقوق دیگران نگردد پیشنهاد می‌گردد قانونگذار ضمن عنایت به اهمیت موضوع اولاً وجود یک مرجع قضائی خاص جهت اتخاذ تصمیم نهائی ایجاد نماید و ثانیاً برای جلوگیری از گوناگونی قوانین و اتخاذ شیوه واحد در زمینه سلب مالکیت یک قانون واحد با در نظر گرفتن تمامی جوانب امر وضع نماید.
بند اول- منابع حقوقی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه
بموجب مبانی مورد قبول، سیستم حقوقی ما، منابع حقوقی «قانون اساسی، قوانین، آیین‌نامه‌ها، رویه قضایی، عرف و دکترین» را ایجاد میکند. غیر از منابع عمومی فوق‌الذکر، از جمله منابع خاص موجود در تحدید یا سلب حقوق مالکانه در برابر طرحهای عمومی عبارتند از؛
بند دوم- کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری
هر کس برای دریافت پروانه ساختمان یا تفکیک ملک خود به شهرداری مراجعه نموده و درخواستش را مغایر با ضوابط و مقررات مصوب طرح تفصیلی بدانند حتما بانام کمیسیون ماده۵ آشنامی باشد. به نظر میرسد که: احداث بنای مازاد برسطح شصت درصد، احداث تراکم بیشتر (احداث اضافه طبقه)، تغییرکاربری‌های طرح تفصیلی، تفکیک مغایر با طرح تفصیلی و ضوابط آن و… به مشابه قفلهائی هستند که تنها کلید آن کمیسیون ماده ۵می باشد.
کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران که در افواه عمومی به «کمیسیون ماده ۵» معروف است یک نهاد تصمیم‌گیری در امور شهری است که از یک طرف، تصمیمات آن در بافت شهرها تأثیر غیرقابل انکار دارد و از طرف دیگر ممکن است این تصمیمات معارض حقوق مردم باشد. عدم رعایت دقیق مقررات و تسامح در تصمیم‌گیری‌ها به حدی جدی است که چهره‌ی شهرها را خصوصاً در تهران و کلانشهر‌ها به صورت ناهمگون درآورده است. مثلاً در یک کوچه یا خیابان باریک در کنار چند سازه دو یا سه طبقه، ناگهان یک سازه ده طبقه یا برج سر برمی‌آورد. حتی ممکن است چنین تصمیماتی از نظر زیست محیطی هم برای شهروندان مخاطراتی به وجود بیاورد.
اما چهره دیگر این تصمیمات یعنی صرفنظر از حقوق عمومی، عدم رعایت حقوق مجاوران ملک در تصمیمات موردی کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است. مورد اخیر از جمله مواردی است که غالباً مورد غفلت قرار می‌گیرد. مجاوران ملک موضوع تصمیم کمیسیون ماده ۵، به علت عدم اطلاع از ظرفیت‌های قانونی(قانون اساسی، قانون مدنی و سایر قوانین موضوعه) یا برای گریز از گرفتار شدن در پیچ و خم ادارات و مراجع قضایی از این تخلفات چشم پوشی می‌کنند. رویه قضایی هم به علت قلت شکایات، دعاوی، استرداد و عدم پیگیری شکایاتی که از طرف وزارت مسکن و شهرسازی سابق مطرح شده بود (مجله تجارت فردا، ۱۳۹۲، ص۶۵). و رعایت مصالح اداری و شهری پایدار نشده است.
برای بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آن در هر استان، کمیسیونی به ریاست استاندار و در غیاب وی به ریاست معاونت عمرانی استانداری و عضویت شهردار و نمایندگان وزارت راه و شهرسازی، وزارت جهادکشاورزی، سازمان میراث فرهنگی و گردشگری و صنایع‌دستی، ریاست شورای اسلامی شهر ذیربط و نماینده سازمان نظام مهندسی استان مربوطه (با تخصص معماری و یا شهرسازی و بدون حق رای) تشکیل می‌شود تا وظیفه بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات موردی آن را انجام دهد.
بررسی‌های فنی این کمیسیون به عهده کارگروه فنی این کمیسیون متشکل از نمایندگان کمیسیون و مشاور طرح تفصیلی شهر است و دبیرخانه کمیسیون ماده ۵ شهرسازی و معماری در اداره کل راه و شهرسازی هر استان می‌باشد. استثنائاً قانونگذار در مورد شهر تهران اعضای کمیسیون ماده ۵ را معاونین ذیربط وزارتخانه‌های راه و شهرسازی، کشور، نیرو، جهاد کشاورزی و معاونین روسای سازمان‌های حفاظت محیط زیست و میراث فرهنگی و گردشگری و صنایع دستی و شهردار تهران و رئیس شورای اسلامی شهر تهران (بدون حق رای) تعیین کرده است که رئیس کمیسیون ماده ۵ تهران شهردار تهران است که باتوجه به ذینفع بودن شهرداری تهران در موضوعات مطروحه در کمیسیون ماده ۵، تصمیم قانونگذار در تعیین شهردار تهران به عنوان رئیس کمیسیون ماده۵ در تهران قابل تامل است، مسئله قابل ذکر این است که چرا در کمیسیون ماده ۵ استان‌ها، سازمان حفاظت محیط زیست نماینده‌ای ندارد. درحالی‌که تصمیمات راجع به طرحهای تفصیلی، قهراً آثار محیط زیستی قابل توجهی دارد و معلوم نیست که چرا سازمان محیط زیست در کمیسیون ماده ۵ تهران، لزوماً در تصمیم‌گیری مداخله دارد ولی در غیر تهران مداخله‌ای ندارد؟! شهرداریها مکلف به اجرای مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران هستند و در قانون شورای عالی شهرسازی و معماری ایران با وصف قابل اجرا بودن تصمیمات کمیسیون ماده ۵ از سوی شهرداریها چنین تصریحی نشده و لازم الاجرا بودن این تصمیمات برای شهرداریها تلویحاً از تبصره ماده ۷ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران استنباط می‌شود. بنابراین مهمترین وظیفه کمیسیون ماده ۵ بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی و تغییرات آنها در هر استان است.
ولی تصمیمات این کمیسیون پاره‌ای اوقات مسئله‌ساز می‌شود و آن وقتی است که کمیسیون تصمیمات موردی اتخاذ میکند و این تصمیمات موردی است که گاهی اوقات تحت تأثیر عوامل مختلف ممکن است به علت تساهل و تسامح و عدم دقت در مقررات موجب تضییع حقوق مجاوران شود. برای اینکه وظیفه شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و کمیسیون ماده ۵ به صورت دقیق روشن شود لازم است طرحهای جامع و تفصیلی شهر با توجه به قانون تعریف شود تا عملکرد شورا و کمیسیون قابل بررسی است.
بند سوم- طرح جامع شهر و طرح تفصیلی شهر
طرح جامع شهر: عبارت از طرح بلندمدتی است که در آن نحوه استفاده از اراضی و منطقه‌بندی مربوط به حوزه‌های مسکونی، صنعتی، بازرگانی، اداری و کشاورزی و تأسیسات و تجهیزات و تسهیلات شهری و نیازمندی‌های عمومی شهری، خطوط کلی ارتباطی و محل مراکز انتهای خط (ترمینال) و فرودگاه‌ها و بنادر و سطح لازم برای ایجاد تأسیسات و تجهیزات و تسهیلات عمومی، مناطق نوسازی؛ بهسازی و اولویت‌های مربوط به آنها تعیین می‌شود. ضوابط و مقررات مربوط به همه موارد فوق و همچنین ضوابط مربوط به حفظ بنا و نماهای تاریخی و مناظر طبیعی در طرح جامع شهر تهیه و تنظیم می‌گردد. طرحهای جامع شهرها بعد از تصویب بر حسب ضرورت قابل تجدیدنظرخواهد بود( قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی، ماده۱)، بنابراین طرحهای جامع، طرحهای کلی هستند که بر اساس آن طرحهای تفصیلی تعیین می‌شوند و هر نوع توسعه شهری و ساخت و ساز بر اساس طرحهای تفصیلی است.
طرح تفصیلی: عبارت است از طرحی است که بر اساس معیارها و ضوابط کلی طرح جامع شهر، نحوه استفاده از زمین‌های شهری در سطح محلات مختلف شهر و موقعیت و مساحت دقیق زمین برای هر یک از آنها و وضع دقیق و تفصیلی شبکه عبور و مرور و میزان و تراکم جمعیت و تراکم ساختمانی در واحد‌های شهری و اولویت‌های مربوط به مناطق بهسازی و نوسازی و توسعه و حل مشکلات شهری و موقعیت همه عوامل مختلف شهری در آن تعیین می‌شود و نقشه‌ها و مشخصات مربوط به مالکیت بر اساس مدارک ثبتی تهیه و تنظیم می‌شود(همان).
طرح تفصیلی موضوعی: طرحی است که برای احیاء برخی از مکانهای متروک و با عملکردهای قبلی خاص و ناحیه‌هایی وسیع (مثل معادن) یا حفاظت چند ناحیه با ارزش معماری در محورها حومه‌ها و سواحل و یا برای فعالیتهای تفریحی و گردش و نیز فضای سبز یا کمربند سبز تهیه می‌شود و همانطوریکه از معنای لغوی آن بر می‌آید معطوف به موضوعات خاص برنامه‌ریزی و در واقع برای تکمیل طرحهای تفصیلی پایه و موضعی می‌باشد و مشخصات عمومی چنین طرحی عبارت است از زمان محدود تغییر در موضوع خاص محدوده‌هایی خاص در بخشی از شهر یا در سطح تمام شهر و همراه با ویژگیهای قابل تغییر یا اصلاح بودن از نظر مشخصات اجرایی نیز این طرح می‌تواند توسط بخش عمومی یا خصوصی یا ترکیبی از هر دوی آنها صورت گرفته و با همکاری نهادهای مرتبط با موضوع اجرا شود. وظایف خاص طرح ساماندهی جنبه‌های خاص تقویت سایر طرحهای شهری و تعیین وظایف نهادهای ذیربط است(معاونت شهرسازی و معماری وزارت مسکن و شهرسازی طرح تفصیلی موضوعی).
طرح تفصیلی موضعی: طرحی است که هم از نظر زمانی و هم از نظر مکانی با محدودیت همراه بوده و شامل طراحی توسعه جدید شهر با تجدید نظر در طرحهای توسعه قبلی و یا بهسازی مناطقی از شهر و یا ترکیبی از این‌ها خواهد بود. از نظر مشخصات عمومی این طرح برای حداکثر مدت ده سال و همراه با قابلیت تغییرات عمیق در محدوده نسبتاً کوچک‌تر تهیه شده و قابل تغییر و اصلاح می‌باشد.
اجرای آنها توسط بخش عمومی یا خصوصی یا ترکیبی از هر دوی آنها صورت گرفته و با همکاری نهادهای مختلف به ویژه بخشهای مرکزی یا نواحی بزرگ جدید انجام خواهد شد. وظایف خاص چنین طرح ساماندهی مراکز شهری ساماندهی نواحی مسکونی قدیم و یا جدید و ساماندهی نواحی صنعتی , تجاری , تفریحی , گردشگری و غیره بوده اسناد آن نیز شامل نقشه پیشنهادها سند پیشنهادها و سیاستهای اجرایی و سایر مطالب توضیحی و تشریحی همراه با برآوردهای مالی می‌باشد(همان، طرح تفصیلی موضعی).
طرح‌هادی: عبارت از طرحی است که در آن جهت گسترش آتی شهر و نحوه استفاده از زمین‌های شهری برای عملکردهای مختلف به منظور حل مشکلات حاد و فوری شهر و راه حل‌های کوتاه مدت برای شهرهایی که دارای طرح جامع نیستند تهیه می‌شود.
با نگاهی به وظایف شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی و معماری و در سایه‌ی تعاریف قانونی مربوط به طرحهای جامع و تفصیلی معلوم می‌شود که قانونگذار با تعریف دقیق با رعایت مصلحت مردم و محیط زیست آنها مقرراتی تهیه کرده که رعایت دقیق و صحیح آنها ضامن سلامت اجتماع و محیط زندگی شهری است. در هیچ جای مقررات و قوانین اجازه زیرپا گذاشتن قانون و یا ترجیح فرد بر اجتماع یا گروهی بر گروه دیگر داده نشده است و منظور این نوشتار تببین این است که کمیسیون ماده ۵ نمی‌تواند تحت عنوان تصمیمات موردی هر تصمیمی که بخواهد اتخاذ کند بلکه قانوناً و شرعاً موظف است قوانین موضوعه و مصلحت عموم را برای زندگی سالم در شهر رعایت کند. مطابق مقررات اشخاص برای ساخت و ساز می‌توانند شصت درصد زمین خود را زیر بنا قرار داده و نوع استفاده از سازه هم بر اساس مقررات هر منطقه با ضوابط دقیق که در مقررات پیش‌بینی شده تعیین می‌شود.
اشخاصی که تمایل به تغییر این ضوابط را دارند تحت عنوان تصمیمات موردی از طریق شهرداریها به کمیسیون ماده ۵ ارجاع داده می‌شوند و کمیسیون ماده ۵ باید براساس ضوابطی را که در توضیح راجع به طرح تفصیلی کاملاً مشخص شده اتخاذ تصمیم کنند. مهمترین موضوعاتی که در این کمیسیون مورد بررسی قرار می‌گیرد، تعیین میزان تراکم ساختمانی و تغییر کاربری است که متاسفانه کمیسیون به بهانه کمبود منابع مالی شهرداری تصمیماتی اتخاذ میکند که بر خلاف حقوق مجاوران است و حقوق مجاوران در قانون مدنی تبیین شده است. کمیسیون‌های ماده ۵ علاوه بر مقررات و ضوابط مربوط به طرحهای جامع و تفصیلی باید حقوق مجاوران را رعایت کنند که پاره‌ای اوقات این اهتمام برای رعایت حقوق مردم وجود ندارد.
بند چهارم- اولویت استفاده از اراضی ملی و دولتی در طرحها
به موجب تبصره‌ی یک ماده‌ی ۲ قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی، دستگاه‌های اجرایی و شهرداری مکلف شده‌اند برای اجرای طرح خود تا آن جا که ممکن است از اراضی ملی یا دولتی استفاده نمایند و چنانچه بخواهند طرح خود را در اراضی خصوصی اجرا کنند باید نبود اراضی ملی ودولتی در محل را به تایید مراجع مربوط برسانند. این تبصره حکایت از آن دارد که با تصویب طرح، محدودیت خاصی بر مالکیت افراد ایجاد می‌شود؛ لذا قانونگذار، در راستای رعایت قاعده‌ی احترام مال دیگران، دستگاه اجرایی را مکلف نموده تا حد امکان برای اجرای طرح از اراضی ملی و دولتی استفاده کند. پرسش این است که اگر تصویب طرح که در راستای رفع نیازعمومی است، محدودیتی برای مالکان خصوصی اراضی مشمول طرح در پی نداشته و ایشان مختارند که با دستگاه اجرای توافق کرده یا از انجام معامله سر باز زنند، چرا که قانونگذار دستگاه اجرایی را مکلف نموده است که تا حد امکان از اراضی دولتی یا ملی استفاده کند.
شاید بتوان گفت دلیل استفاده از این اراضی آن است که اراضی مزبور به صورت رایگان در اختیار دستگاه اجرایی قرار داده می‌شود؛ مقصود قانونگذار نیز همین صرف هجویی در بیت‌المال بوده است؛ آ نگونه که دستگاه اجرایی با صرف هزینه‌ی کمتر، خدمت بیشتری به عموم ارائه دهد (ماده‌ی ۱۱ قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی). به رغم آن چه گفته شد، با دقت در ماده‌ی ۱۱ قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی مشخص می‌شود آن چه موضوع این ماده است، تملک دستگاه اجرایی نیست، بلکه صرفاً است «حق استفاده‌ای» است که قانونگذار برای دستگاه اجرایی دارای طرح در نظر گرفته و آن هم در صورتی است که دستگاه اجرایی برای اجرای طرح خود به اراضی دایر یا بایر، ابنیه یا تأسیسات متعلق به سایر وزارت خانه‌ها یا مؤسسات و شرکت‌های دولتی یا وابسته به دولت نیاز داشته باشد؛ در حالی که در تبصره‌ی ماده‌ی ۲ قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی، ذکری از «نیاز» دستگاه اجرایی به اراضی ملی یا دولتی به میان نیامده است؛ بلکه دستگاه اجرایی مکلف گردیده برای اجرای طرحهای خود تا حد امکان از اراضی ملی یا دولتی استفاده کند. نتیجه آن که مطابق مقررات قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی، اجرای طرح عمرانی و عمومی در اراضی ملی یا دولتی مشمول ماده‌ی ۱۱ یاد شده نبوده و دلیلی بر رایگان بودن تملک دستگاه اجرایی وجود ندارد تا موضوع صرف هجویی در بیت‌المال دلیل وضع این تبصره تلقی شود(احتشامی، ۱۳۸۱، ص۲۵).
بند پنجم- بررسی دیدگاه ها در مورد توافق مالکان و شهرداری
از عمده وظایف شهرداریها در راستای عمران و آبادانی شهر، مطابق بند یک ماده‌ی ۵۵ قانون شهرداریها، ایجاد خیابان‌ها، کوچه‌ها، میدانها و باغهای عمومی است؛ شهرداریها با تصویب طرحهای عمرانی در این راستا اقدام می‌نمایند. گاهی اجرای این طرحها با مانع مالکیت خصوصی افراد مواجه می‌شود؛ در این صورت هر گونه اقدام عمرانی در این املاک مستلزم آن است که شهرداری ابتدا این املاک را خریداری و تملک نماید؛ در صورت بروز چنین حالتی، نیاز شهر و شهروندان به ایجاد و اجرای پروژه‌های عمومی، با حق مالکیت مالکان در تزاحم قرار می‌گیرد.
در قوانین راهکارهای مختلفی پیش‌بینی شده است؛ شهرداریها برای اجرای طرحهای عام المنفعه‌ی خود مکلفند از این قوانین تبعیت نمایند از جمله مطابق ماده‌ی ۳ لایحه‌ی قانونی «نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت» مصوب ١٢/١١/١٣۵٨، شهرداری مکلف است توافق مالکان عرصه و اعیانی مشمول طرح را تحصیل کند. در این صورت با پرداخت مبلغ توافق شده به مالک، ملک تحویل شهرداری می‌شود و در فرض عدم توافق، مطابق تبصره‌ی یک ماده واحده‌ی قانون «نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداریها» مصوب ٢٨/٨/١٣٧٠ قیمت عرصه و اعیان ملک، توسط هیأت سه نفره‌ای از کارشناسان رسمی دادگستری تعیین می‌گردد؛ آنگاه شهرداری به یکی از روش‌های مندرج در تبصره‌ی ۲ ماده‌ی ۴ قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت، مشتمل بر ابلاغ کتبی، نشر آگهی و الصاق آگهی در محل، مالک را برای انجام معامله دعوت می کند. «ذیل ماده‌ی ۸» بیان می‌شود: که ظرف مدت یک ماه از تاریخ اعلام، برای انجام معامله مراجعه نماید. پس از گذشت این مدت و با عدم مراجعه‌ی مالک، برای بار دوم به مالک اعلام می‌شود تا ظرف مدت پانزده روز برای معامله حاضر شود؛ پس از آن شهرداری می‌تواند با اعمال مقررات ماده‌ی ۸ قانون نحوه‌ی خرید و تملک، ملک مورد نظر را به تملک خود درآورد.
بند ششم. نظریه‌ی قراردادی بودن توافقات
مطابق این دیدگاه، توافقات شهرداری با مالکان برای اجرای طرحهای عمرانی، تابع قواعد عمومی قراردادها بوده و از طریق یکی از عقود مملک صورت می‌گیرد. نظریه‌ی قراردادی بودن توافقات شهرداری و مالکان اراضیِ مشمول اجرای طرحهای عمرانی، نظریه‌های غالب و مشهور میان صاحب‌نظران حقوق شهری است (کامیار، ۱۳۸۷، ص۱۷۹). از منظر حقوق خصوصی، با تکیه بر اصول حاکمیت اراده و تسلیط، خارج شدن مالی از دارایی دیگری، نیازمند خواست و اراده‌ی مالک آن است. اولین طریق ایجاد مالکیت بهره‌مندی از عقود ملک است. لذا با این نگرش ایجاب و قبول طرفین محقق می‌گردد. بنابراین شهروندان می‌توانند با بهره گرفتن از عقد بیع، اجاره، صلح و یا سایر عقود معین و یا قرارداد موضوع ماده‌ی ۱۰ قانون مدنی، حق مالکیت یا حقوق ارتفاقی و انتفاعی خود را به شهرداری و دولت واگذار نمایند. این روش که متضمن احترام کامل به حق مالکیت اشخاص است، به نحو بارزی در قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی و نیز قانون نحوه‌ی تقویم ابنیه و املاک مورد اشاره قرار گرفته است (کامیار، همان، ص۱۷۹).
یکی از نویسندگان از حصول توافق میان شهرداری و مالک با عنوان تأمین توافقی یاد کرده است (بهشتیان، ۱۳۸۷، ص۲۲۰). به این معنی که طرفین، یعنی شهرداری و صاحب حقوق مالکانه‌ی مورد نظر، باید با تراضی نسبت به تملیک و تملک حقوق مالکانه اقدام نمایند. به عقیده‌ی ایشان، نخستین شیوه‌ی انتقال حقوق مالکانه، بهره‌گیری از عقود مملک است که با ایجاب و قبول طرفین واقع می‌شود و با توجه به مواد قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی، این طریق نسبت به دیگر شیوه‌ها اولی و ارجح است؛ لذا چنانچه زمینه و بستر توافق مهیا باشد، شهرداری باید برای تأمین حقوق مالکانه از این طریق بهره گیرد (بهشتیان، ۱۳۸۸، ص۵۴). این نویسنده ماهیت حقوقی واگذاری‌های غیرتوافقی را نیز عقد دانسته و معتقد است شخص دیگری به قائم مقامی صاحب حق اقدام به واگذاری حقوق به شهرداری می کند (بهشتیان، همان، ص۶۵).
برخی نویسندگان نیز با تفکیک شرایط عمومی مربوط به تملک از قواعد تملک از طریق توافق و بدون تصریح به ماهیت توافق شهرداری با مالکان، رعایت شرایط عمومی تملک از جمله تأیید بالاترین مقام دستگاه اجرایی، تأمین قبلی اعتبار، لزوم و ضرورت اجرای به موقع طرح برای امور عمومی و ارائه گواهی مبنی بر نبود اراضی ملی یا دولتی را برای توافق با مالکان ضروری دانسته‌اند (صالحی، ۱۳۸۳، ص۵۲ و میرزایی، ۱۳۸۸، ص۲۲۱). برخی دیگر نیز بدون تعیین ماهیت توافقات شهرداری، صرفاً مراحل اجرای طرح و تملک املاک افراد را بیان کرده و در تفاوت بین قانون نوسازی و عمران شهری با قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی آورده‌اند که در قانون نخست، مالک در تعیین کارشناس یا نماینده برای تعیین بهای ملک خود، فاقد اختیار است؛ اما مطابق لایحه‌ی اخیر، مالک در تعیین کارشناس مخیر است؛ لذا از این منظر، قانون مذکور وجاهت شرعی و قانونی بیشتری نسبت به قانون نوسازی دارد (حیدرنیادلخوش، ۱۳۸۱، ص۸۱).
ظاهر اظهارنظرهای غیر‌صریح فوق، شاید بر ماهیت قراردادی توافقات شرایط عمومی مربوط به شهرداری با مالکان دلالت داشته باشد؛ اینکه میان تفاوت گذاشته‌اند، بر ماهیت دو‌گانه‌ی این قواعد تملک از طریق «توافق» و «تملک» دو طریق تملک دلالت دارد؛ در یک جا شهرداری با جلب توافق و نظر مساعد مالک اقدام میکند و در موضعی دیگر از قوه قاهره‌ی دولت بهره می‌برد. دیدگاهی که قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی را موجه‌تر و در انطباق بیشتری با شرع می‌داند، بیشتر به سود مالک می‌باشد؛ چرا که وفق این دیدگاه، قدرت مافوقی برای سلب مالکیت وی حداقل در مرحله‌ی ابتدایی اجرای طرح وجود ندارد و تملک شهرداری از طریق توافق صورت می‌گیرد.
بند هفتم- مستندات دیدگاه قراردادی بودن توافقات
قائلین به قراردادی بودن توافقات شهرداری با مالکان اراضی و املاک به برخی مستندات متوسل می‌شوند.
همانطور که از عنوان قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ بر می‌آید، این قانون، نحوه‌ی خرید و تملک اراضی و املاک خصوصی افراد را که برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و یا نظامی دولت مورد نیاز است، تعیین میکند. قانونگذار مطابق این قانون جهت مالک شدن املاک خصوصی توسط دستگاه اجرایی دو شیوه در نظر گرفته است نخست، خرید املاک یعنی استفاده از طریق «توافقی» و در صورت عدم امکان «تملک» اراضی مورد نیاز اقدام اخیر حالت قهری داشته و با توجه به ماده‌ی ۸ قانون مذکور، منوط به وجود موانعی جهت حصول توافق است. لذا اصل اولیه در اجرای این قانون، معامله کردن و «خریداری» است.
شهرداری می‌تواند در نتیجه‌ی تراضی، مالک اراضی و حقوق مورد نیاز خود گردد؛ نه آن که مجاز باشد یک جانبه و قاهرانه اقدام به تملک نماید. در این فرض مالک می‌تواند با عدم پذیرش قیمت پیشنهادی شهرداری، هرچند مقرون به صرفه بوده و حتی چندین برابر قیمت روز ملک باشد، از انجام معامله اجتناب ورزد این امر مصداق آزادی اراده درامر قراردادهاست چرا که به موجب این اصل، اشخاص آزادند به هر شکل معقول که می‌خواهند با هم پیمان ببندند و آثار آن را معین سازند؛ مگر این که مفاد تراضی آنان، به دلیل مخالفت با قانون، نظم عمومی و یا اخلاق حسنه، نامشروع باشد (کاتوزیان، ۱۳۸۱، ص۴۴). ذیل ماده‌ی یک قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی، دو عبارت «خرید» و «تملک» در کنار یکدیگر به کار رفته است که موّیدی بر استنباط فوق می‌باشد.
بند هشتم- « بهاء» و «خسارات»
در ماده‌ی ۳ قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی از عبارات «بهای عادله» یاد شده است. آنچه از این دو عبارت به ذهن متبادر می‌شود، «خسارت مالکان» و در فرضی پرداخت می‌شود یکی خرید ملک و دیگری، مسؤولیت مدنی است، «بهاء» در فرضی پرداخت می‌شود که قرارداد معوضی وجود داشته و طرفین به قیمت معینی تراضی کرده باشند؛ خسارت هنگامی مطرح است که بدون وجود قراردادی، از فعل یا ترک فعل شخص، «خسارت» به مالک ضرری وارد شده باشد. به قرینه‌ی مندرج در ماده‌ی ۳ که مقرر می‌دارد: «چنانچه مبلغ مورد معامله یا خسارت هر یک از مالکین، بیش از یک میلیون ریال باشد بهای خرید ملک یا میزان خسارت و انجام معامله باید به تصویب هیأت مقرر یا انجمن شهر(شورای شهر) در مورد شهرداریها برسد». مشخص می‌شود که شهرداری باید با مالک وارد معامله شده و با رضایت و توافق وی اراضی موضوع طرح است و «خرید» را به دست آورند. در تبصره‌ی ۲ ماده‌ی ۳ این قانون نیز بحث از اینکه شهرداری پس از حصول توافق مکلف است ظرف سه ماه اقدام به خرید ملک کرده یا انصراف خود را از خرید و تملک اعلام نماید.
گفتار سوم: انجام معامله و پرداخت حقوق پیش از اجرای طرح
تبصره‌ی ۲ ماده‌ی ۵ قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی، امکان پرداخت حقوق زارعین ملک را پیش از انجام «معامله» پیش‌بینی نموده است. ظاهر این تبصره مبین انعقاد قرارداد ملک میان شهرداری و مالک در وهله‌ی نخست است. واژه‌ی معامله ذیل تبصره‌ی ۵ ماده‌ی ۵ نیز تکرار شده است نصف هزینه کارشناسی پرداخت شده که به عهده مالک می‌باشد، در هنگام انجام معامله از ارزش ملک کسر می‌گردد در قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب٢٩/٨/١٣۶٧ نیز شهرداریها مکلف شدند در صورت تصویب و اعلان رسمی طرح، و پرداخت بهاء یا عوض، حداکثر ظرف مدت هیجده ماه، به انجام معامله‌ی قطعی و پرداخت بها یا عوض املاک متعلق به افراد اقدام نمایند. استفاده از عبارت «معامله» در این ماده واحده نیز از ماهیت قراردادی اقدامات تملکی شهرداری حکایت دارد.
اصل احترام مال مردم و ضرورت رعایت آن که مورد توجه شارع مقدس است، مستلزم این مهم است که در صورت نیاز دستگاه‌های اجرایی از جمله شهرداریها به اراضی و املاک و ابنیه یا سایر حقوق اشخاص حقیقی و یا حقوقی، این دستگاه‌ها باید اقدام به خرید یا جلب توافق و رضایت مالک یا مالکان نموده و صرفاً از این طریق نیاز خود را برطرف کنند. معنای احترام جز این نیست که «مال مسلمان همچون مباحات اولیه نیست، که دارای هیچ گونه حرمتی نباشد، و هرکس بتواند بر آن استیلا یابد و یا با قهر و زور از آن استیفا کند» (محقق داماد، ۱۳۸۲، ص۲۱۵).
«مردم بر مال خود مسلطند و می‌توانند در آن تصرفات حقوقی یا مادی انجام دهند یا از هرگونه تصرفی خودداری نمایند. «جنبه‌ی سلبی قاعده سلطنت نیز به این معنا است که دیگران در اموال مالک بدون اذن و رضایت او، حق مداخله و تصرفی ندارند و چنین تصرفی دارای ضمانت اجرای تکلیفی و وضعی است» ( محقق داماد، همان، ص۲۳۱). به نظر میرسد قوانین مربوط به تملک نیز با پیروی از این قاعده‌ی فقهی در موارد متعددی از عبارات معامله، توافق، خرید و مانند آن بهره برد‌ه‌اند؛ امری که بیانگر حکومت اصل آزادی اراده و به تبع آن اصل ازادی قراردادهاست.
بند اول- نظریه‌ی تملک بودن توافقات
به رغم آنچه گفته شد، در کنار عبارات فوق، قرائنی وجود دارد که حتی توافقات شهرداری با مالکان را در زمره‌ی تملکات می‌نمایاند، و چهره‌ی قاهرانه‌ی آن را تقویت میکند. در ادامه، دیدگاه تملکی دانستن توافقات و مستندات آن آورده می‌شود؛
برخی نویسندگان حقوق شهری، توافقات شهرداری با مالکان جهت اجرای طرحهای عمرانی را از سنخ قرارداد دانسته و تابع اصول و قواعد حاکم بر قراردادها می‌دانند؛ با این وجود در مواردی نیز دیدگا ههایی به تصریح یا تلویح و با تأکید بر جنبه‌ی قاهرانه‌این توافقات، حداقل آن را از یک قرارداد معمولی بین دو شخص(مالک و شهرداری) فراتر دانسته‌اند (نوروزی، ۱۳۸۴، ص۲۶).
