« فصل سوم»
بررسی افراز و رویه عملی آن
تبیین مفهوم افراز
تفاوت تفکیک و افراز
مقایسه تفکیک و افراز در املاک
قانون افراز و فروش املاک مشاع
صلاحیت اداره ثبت در رسیدگی به افراز املاک
افراز املاک مشاع
مراحل انجام افراز
روش افراز املاک
نکات مورد توجه در افراز
سه رکن اساسی و مهم افراز
تفاوت های افراز در دادگاه ها با افراز در اداره ثبت
نکات عمده در مورد افراز
مواردمنع افراز و هزینه های آن
شرایط افراز املاک مشاعی که در وثیقه میباشد.
شرایطی که ملک یا ساختمان قابل افراز نباشد
تفاوتهای تفکیک با افراز از جنبه امور ثبتی
نظریه های حقوقی مربوط به افراز و فروش املاک مشاع
اقدام مراجع ثبتی به افراز و تفکیک عرصه های بدون سند، بدون نقشه مصوب شهرداری
۳-۱-تبیین مفهوم افراز
افراز در لغت به معنی جدا کردن چیزی ازچیز دیگر(در لغت عین تفکیک می باشد) تقسیم در لغت به معنی جدا کردن جیزی از چیز دیگر.
تفکیک حصه هر یک از شرکا ملک مشاع .یعنی از طریق تراضی شرکاء یا از طریق حکم دادگاه در صورتیکه بین همه شرکا تراضی واقع نشود تقسیم اجباری مستند. ماده۵۹۱ قانون مدنی تقسیم در معنی افراز نیز استدلال شده است ودر اینجا منظور از ان تبدیل سهم مشاع به مفروزاست(ماده۵۹۱ قانون مدنی هرگاه تمام شرکا به تقسیم مال مشترک راضی نباشد تقسیم به نحوی که شرکا تراضی نمایند بعمل می اید ودرصورت عدم توافق بین شرکا حاکم اجبار به تقسیم می کند و مشروط به انکه تقسیم مشتمل بر ضرر نباشد که به این صورت احیا وجایز نیست) در صورتیکه اگر یک یا چند نفر از شرکا راضی به تقسیم نباشند . حسب قسمت اخیر ماده ۵۹۱ قانون مدنی.دعوی افراز.دعوی شریک ملک مشاع باشریک دیگر است به منظورتقسیم مال مزبور درصورت عدم تراضی بر تقسیم (در این صورت حاکم اجبار به تقسیم می کند)مشروط بدانیم که تقسیم محتمل برضرر نباشد ودر این راستا قانون افراز و فروش املاک مشاع درآذر ماه ۱۳۵۷ تصویب وبه موجب ان اداره ثبت مرجع نخستین رسیدگی در دعاوی افراز املاک تعیین گردید.
(مطابق ماده ۵۹۳ قانون مدنی ضرری که مانع تقسیم می شود . عبارتست از نقصان فاحش نسبت به مقداری که عادتا قابل مسامحه نباشد )
افراز در مقابل اشاعه است و مبنای آن، این است که مال غیر منقولی را که مشاع بین دو یا چند شریک است، نسبت به سهم آنان جدا کننده و برای هر یک از آنان سند، مالکیت جداگانه صادر نمایند. مانند اینکه مردی سه دانگ مشاع از ششدانگ ملک خود را به موجب سند بیعی که در دفتر خانه اسناد رسمی تنظیم و به ثبت رسیده است، یعنی سند قطعی غیر منقول به زن خود بفروشد. در این صورت ششدانگ ملک از تاریخ تنظیم سند و ثبت آن در دفتر املاک اداره ثبت، دو مالک مشاع داردمرد نسبت به سه دانگ مشاع و زن نسبت به سه دانگ مشاع پس زن به استناد سند نامبرده میتواند از اداره ثبت درخواست کند که سهم مشاع او را از ملک افراز نماید. اداره ثبت در پاسخ به این تقاضا، ملک را از حالت اشاعه خارج و سهم متقاضی را از آن شخص جدا مینماید به این ترتیب، سهم مرد نیز از این ملک، معین و جدا میشود. در این وضعیت، خواه زن بعد از تنظیم سند و ثبت آن، سند مالکیت مشاعی گرفته باشد یا نه میتواند درخواست کند که اداره ثبت، سند مالکیت مفروز ملک را صادر و به او تسلیم نماید. باید دانست که هر گاه اداره ثبت، درخواست افراز را منطبق با مقررات قانونی نداند، به کلیه شرکاء ملک ابلاغ میکند و آنها میتوانند از این تصمیم اداره ثبت ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ آن، به دادگاه عمومی شکایت کنند. لازم به یادآوری است که جهت افراز و تفکیک ملک موانعی وجود دارد که به آنها اشاره میگردد.

۳-۱-۱-تفاوت تفکیک و افراز
تفاوت افراز و تفکیک از نظر ماهیتی و شکلی عبارتست از مواردی که به بعضی از آنها بصورت اجمالی اشاره میشود و به تعداد دیگر از آنها در حین مبحث انجام شده اشاره میشود.
در تفکیک وجود حالت اشاعه بر خلاف افراز ضروری نیست یعنی یک شخص هم میتواند شخصا تقاضای تفکیک ملک کند. در تفکیک با رضایت و تفاهم مالکان مشاع صورت میگیرد اما در افراز معمولا محصول عدم تفاوت و رضایت وجود اختلاف و برای از بین بردن حالت اشاعه است. در تفکیک به سهم کلی شرکاء در ششدانگ توجهی نمیشود و بعد از تفکیک در هنگام تنظیم تقسیم نامه رعایت حقوق و سهم مالکان مشاع منظور میگردد. اما در افراز توجه به سهم و شرکاء لازم و ضروری است و اگر ممکن نباشد افراز تبدیل به تعدیل میشود و باید به بهای اضافی تقدیم و در صورتمجلس افراز قید میشود.
در تفکیک فقط ملک تقسیم میشود ولی در افراز سهام شرکاء هم تعیین میشود.وضعیت مالکین در تفکیک دخالتی ندارد ولی در افراز اگر یکی از شرکاء محجور یا غایب باشد به صلاحیت مادهی ۳۱۳ امور حسبی باید در دادگاه افراز را اجرا کند. طبق رأی وحدت رویه شماره ۳۵۳۰- مورخ۱۵/۱/۶۰ هیأت‌عمومی دیوانعالی کشور درصورتیکه بین شرکاء محجوریا غایب مفقود الاثری باشد امر افراز راجع به آن بدین شرح میباشد.
نظر به اینکه مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورین و غایب مفقودالاثر و رعایت مصلحت آن طبق قسمت اخیر ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی مقدر داشته است که در تقسیم که اگر بین وراث محجور یا غایب باشد تقسیم متوسط نمایندگان آنها در دادگاه بعمل آید و با توجه به ماده ۳۳۶ همین قانون که بموجب آن مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم سایر اموال نیز جاری خواهد بودو نظر به انکه ماده اول قانون افراز و فروش املاک مشاع که قانون عام است. و بر طبق آن افراز املاکی که جریان ثبتی آن خاتمه یافته است در صلاحیت امور ثبتی محل شناخته شده علی الوصول پاسخ ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی که قانون خاص است نمیباشد نظرشعبه پنجم دیوان عالی کشور که تقسیم املاک محجورین و غایب مفقود الاثر را از صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته است. صحیح و مطابق با موازین قانونی است این رأی بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه مصوب تیر ماه ۱۳۴۸ شعب دیوانعالی کشور و دادگاه در موارد مشابه لازم الاتباع است.
اگر بعد از تفکیک تقسیم نامه به توافق شرکاء تنظیم نشود تفکیک بی فایده و باطل است و به ناچار باید افراز صورت گیرد.
اعتراض به جریان تفکیک باعث توقف ان می شود در همه حال بارضایت معترض ادامه می یابد ولی به اعتراضات در جریان افراز ترتیب اثر نمی دهد واعتراضات بعد از افراز وآنهم توسط مراجع قضایی پیگیری می شود.
صورت مجلس تفکیکی ملک با انتقال قطعه یا قطعاتی از آن به غیر یا انتقال سهم مشاعی به شریک دیگر یا تنظیم تقسیم نامه کلی تنظیم سندی قطعی بروی ان اعتبار پیدا می کند ولی افراز با صدور حکم و گذر مهلت اعتراض اثر خود را مییابد. به عبارتی تفکیک اقدامی دو مرحله ای و افراز یک مرحلهای است، تفکیک در اداره ثبت در حالت عادی صورت میگیرد بر خلاف افراز که بنا به مورد در اداره ثبت یا دادگاه باید انجام شود. بنا به مورد یعنی اینکه هر گاه شرکاء در خصوص ملک و تقسیم آن تراضی نداشته باشند و نتوانند باهم توافق به تقسیم کنند ناچارا اقدام به افراز مینمایند حال اگر ملک دارای سابقه ثبتی باشد افراز در صلاحیت اداره ثبت اسناد املاک است واگر ملک دارای سابقه ثبتی نباشد افراز در صلاحیت دادگاه میباشد.
یکی دیگر از تفاوتهای افراز و تفکیک این است که در افراز رأی صادر میشود و در تفکیک صورتمجلس تفکیکی پس به عبارتی در افراز اجبار حاکم است و در تفکیک مسامحه حاکم است.
حالت اشاعه در تفکیک کلا از بین نمیرود اما در افراز سهم متقاضی از حالت اشاعه بیرون میآید. یعنی اینکه در تفکیک ملک قسمتهایی ممکن است بصورت مشاعی در همه شرکاء از آن استفاده کنند یا اینکه در تفکیک ممکن است مالک یک نفر باشد. مثلا در تفکیک آپارتمان قسمتهای مشترک در استفاده هنوز پس از تفکیک بصورت مشاعی باقی مانده است.
و یکی دیگر از تفاوتهای تفکیک و افراز این است که اعتراض به تفکیک در اداره ثبت انجام میگیرد و اعتراض به افراز در دادگاه بعمل میآید.
۳-۱-۲-مقایسه تفکیک وافراز در املاک
اصطلاح تفکیک در حقوق جدید ایران پدید آمده است وبه مفهوم افراز وتقسیم می باشد واز نظر عملکردی تفکیک وافراز هیچ فرقی با هم ندارند تنها تفاوت آن در تعداد شرکاء وعلت انجام آن می باشد به عنوان مثال در افراز باید حالت اشاعه وجود داشته باشد وهمچنین در افراز تعداد مالکین مشاعی باید از ۲ نفر بیشتر باشد ودر صورتیکه در تفکیک حالت اشاعه وتعداد کاربرد ندارد وهمانطور که گفته شد در نوع عملکرد از این دو مسئله به بعد، افراز وتفکیک تقریبا مشابه اقدام میگردد پس در خصوص نحوه تفکیک در املاک به شرح ذیل می باشد متقاضی بایدبا مراجعه به دفترخانه اسناد رسمی واخذ تقاضای تفکیک، آن را ضمیه نقشه تفکیک ملک خودنموده و به ثبت محل تسلیم کند (ودر صورتیکه چند نفر شریک باشندو اختلاف در تقسیم پیش آمده باشد در اینجا رسم تفکیک به افراز عوض می شود) تقاضا پس از ثبت در دفتر اندیکاتور جهت ضمیمه شدن به پرونده به شعبه بایگانی ارسال می گردد چنانچه ملک دارای سابقه باشد به یکی از نماینده ونقشه برداران ثبت ارجاع می شود و اگر فاقد سابقه باشد همین درخواست به دادگستری عودت داده می شود. چنانچه ملک دارای سابقه باشد خود اداره ثبت اقدام به ادامه تفکیک ملک نموده و پس از مقایسه محل ترسیم کروکی محل آنرا جهت اظهار نظر به شهرداری ارسال وچنانچه ظرف مدت دو ماه از تاریخ ارسال نقشه واطمینان از وصول نقشه به شهرداری پاسخی در یافت ننمایند اداره ثبت خود راسا اقدام به تفکیک می کند. (حال اینکه همین ارسال پاسخ که در دستورالعمل های صادره به اداره ثبت به مدت دو ماه مهلت به شهرداری داده شده است در ماده ۶ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی این مذت را چهار ماه تعریف کرده اند که خود تناقض است که سبب ایجاد سر درگمی در عوامل اجرائی شده است ) پس از وصول پاسخ شهرداری به نقشه تائید شده نماینده ونقشه بردار جهت بررسی .مطابقت وضع موجود با کروکی تائید شده شهرداری (ماده ۱۰۱) به محل عازم میشوند.
در بند ۳۸۳ بخشنامه های ثبتی به منظور ایجاد وحدت رویه در مورد تفکیک و افراز واملاک واحدهای ثبتی خاطر نشان نموده است که ادارات ثبت مکلفند تفکیک اراضی محدوده قانونی شهر وحریم ان عمل تفکیک وافراز را در اجرای ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت طبق نقشه ای انجام دهد که بر اساس ماده ۱۰۱ قانون اصلاحی شهرداری به تصویب شهرداری رسیده باشد.در مورد تفکیک ساختمانهایی که به صورت آپارتمان می باشد وبا توجه به گواهی پایان کار وقانون تملک آپارتمانها وآئین نامه آن اقدام شود چرا که به دیده شده است که اینکه آپارتمانها در خصوص اختصاص پارکینگها بصورت خطی دچار مشکلات فراوان شده اند.وهمچنین در مورد تفکیک چند ساختمان جدا از هم در یک قطعه زمینه احداث گردیده چنانچه بر طبق گواهی پایان کار این ساختمانها دارای مشترکات از قبیل راهروها – انبارها وتابلوهای آب وبرق- مرکز حرارت وغیره باشند ویااینکه شهرداری در گواهی صادره عرصه را قابل تفکیک نداند ادارات ثبت بایستی فقط نسبت به تفکیک اعیان ساختمانها با رعایت ضوابت مقرر در قانون تملک آپارتمانها اقدام نمایند.ودر مواردی که این قبیل ساختمانها بر اساس گواهی پایان کار دارای مشترکات نباشند ادارات ثبت راسا نسبت به تفکیک عرصه واعیان اقدام خواهند نمود.در اینجا سوال مطرح می شود که چگونه و در چه شرایطی شهرداری در گواهی فورا اعلام می کند که عرصه قابل تفکیک نمی باشد.(جواب شهرداری در صورتیکه عرصه به متراژ تایید شده مسکن وشهرسازی و یا سازمان شهرداری ها نباشد (کمتر از حد مصوب ) باشد با تفکیک عرصه موافقت نمی کند وتنها اجازه تفکیک اعیانی را میدهد. که پارامتر های مورد تایید مسکن و شهرسازی درقسمت دوم پایان نامه تحت عنوان نقش تفکیک در توسعه شهرسازی و جامعه ی شهری به نظرتان خواهد رسید .
مسئله_ قواعد عمومی حاکم بر جامعه این چنین می باشد که معمولا مالک پس از اینکه مراحل قانونی ساختمان سازی قبلا اخذ پروانه از شهرداری وپایان کار دراتمام کار ساختمان سازی انجام شد بطوری که بتوان به آن ملک مسکونی گفت.برای اخذ سند مالکیت ملک مسکونی خود به اداره ثبت مراجعه می نماید . ولی در بعضی موارد وقتی مالک برای اخذ پایان کار ساختمان به شهرداری مراجعه می نماید قضیه عملکرد کاملا عکس می شود یعنی شهرداری برای دادن پایان کار به مالک آن را مشروط به اخذ سند مالکیت می کند این درچه مواقعی اتفاق می افتد؟
این مسئله مربوط می شود به املاک مشاعی مسکونی که مالکین آنها بدون رعایت ضوابط تفکیکی اراضی وبدون اجرای ماده ۱۰۱ قانون شهرداری ، ملک خود را در محل تقسیم وبه اندازه سهم مشاعی در تصرف داشته ودر قطعات متصرفی نیز قبل از سال ۱۳۷۰ بصورت مسکونی احداث بنا نموده اند. این موضوع به دو صورت قابل انجام می باشد.
۱- در مورادی که کلیه مالکین حضور داشته وتقاضای تفکیک دارند
۲- در مواردی که مالکین تک تک برای تفکیک واخذ سند مراجعه نمایند.
در مورد اول یعنی مواردی که کلیه مالکین حضور داشته باشند وتقاضای تفکیک کنند پس از اخذ عوارض تفکیک ورعایت ضوابط گذربندی طرح تفکیکی با توجه به کروکی طرح شده براساس ماده ۱۰۱ قانون شهرداری پس از تنظیم صورتمجلس تفکیکی واحدهای ساخته شده ورسیدگی به تخلفات ساختمانی هر قطعه بصورت جداگانه رسیدگی می گردد.
در مورد دوم در موردی که مراجعه کلیه و مالکیت قطعات مقدور نباشد مالکیت هر قطعه بصورت انفرادی مراجعه نمایند مشروط به رعایت ضوابط گذربندی یعنی اینکه ملک مزبور به یک گذر ثبتی ویا گذر طرح تفصیلی مشرف باشد با رعایت تراکم واخذ تعهد از مالک مبنی بر پاسخگویی به کلیه اعتراضات مجاورین ودعاوی احتمالی اشخاص حقیقی وحقوقی اقدام به صدور پروانه مشروطه می نماید(منظور اینکه پروانه هیچ حقی اعم از حق مالکانه وسایر حقوق ایجاد نمی کند ) واینجا اگر فرد احداث کننده ملک، درخواست گواهی عدم خلاف پس از رسیدگی به تخلفات نماید. در اینصورت صدور گواهی پایان ساختمان موکول به ارائه سند مالکیت خواهد بود چرا که شهرداری هنوز در خصوص مالکیت عرصه دچار تردید می باشد واین تردید زمانی رفع میگردد که سند مالکیت از طرف احداث کننده به شهرداری ارائه شود.
طبق ماده واحد ، لایحه قانونی راجع به تفکیک وافراز اراضی مورد سازمانی عمرانی اراضی شهری کشور مصوب ۲۲/۱۰/۵۸ سازمان عمران نسبت به اراضی که به موجب قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری وکیفیت عمران آن مصوب ۵/۴/۵۸ همه یا قسمتی از آن در تصرف دولت قرار میگیرد از نظر تفکیک وافراز نیاز به جلب حمایت مالکین قبلی نخواهد بود.
در صورتیکه ساختمانهای احداثی قبل از سال ۱۳۴۹، مستند به تبصره ۸ ماده ۲۰ اصلاحی قانون شهرداریها، واحدهای ثبتی راسا مبادرت به انجام تفکیک و افراز خواهند نمود مرجع تشخیص احداث بنا در سالهای قبل از سال ۱۳۴۹ شهرداری است وملاک عمل ثبت اسناد گواهی صادره از مرجع مذکور خواهد بود.
۳-۱-۳-قانون افراز وفروش املاک مشاع
ماده اول: افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یا فته است اعم از اینکه در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد در صورتی که مورد تقاضای یک یا چید شریک باشد با واحد ثبتی عملی خواهد بود ملک مذکور در حوزه آن واقع شده است. واحد ثبتی با رعایت کلیه قوانین ومقررات ملک مورد تقاضا را افراز می نمایند.
تبصره : نسبت به ملک مشاع که برای آن سند مالکیت معارض صادر گردید،تازمانی که رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد.
ماده دوم : تصمیم واحد ثبتی قابل اعتراض از طرف هر یک از شرکاءدر دادگاه شهرستان محل وقوع ملک است مهلت اعتراض ده روز از تاریخ ابلاغ تصمیم مورد اعتراض می باشد. دادگاه شهرستان به دعوی رسیدگی کرده وحکم مقتضی صادر خواهد نمود حکم دادگاه شهرستان قابل شکایت فرجامی است.
ماده سوم : هزینه تفکیک مفروز ماده ۱۵۰ قانون اصلاحی ثبت اسناد واملاک در موقع اجرای تصمیم قطعی برافراز به وسیله واحد ثبتی دریافت خواهد شد.