ایراد سوم شیخ مرتضی انصاری این بود که حتی اگر وصف مذکور را بهمنزله یک قید بدانیم درصورتی تخلّف از آن موجب خیار است که آن وصف در متن قرارداد قید شود. این ایراد که بهنحوی دیگر در فقره هفتم مطرح شد، نیز نمیتواند بیپاسخ بماند. درواقع چنانکه تاکنون استدلال کردیم، شرط دو نوع است یا شرط صریح که صریحاً در قرارداد ذکر می شود و یا شرط ضمنی که یا مبتنی بر عرف است (شرط ضمنی عرفی) و یا مبتنی بر توافقات قبل از عقد است (شرط ضمنی بنایی). بهطورکلی کمتر کسی در حجیّت شروط ضمنی، خدشهای وارد کرده است. ممکن است ایراد شود که اگر خیار غبن را با شرط ضمنی توجیه کنیم باید اغلب خیارها مانند خیار عیب، تبعّض صفقه و… را نیز بر همین اساس توجیه کنیم و در نهایت باید همه این خیارات را شاخهای از خیار شرط بدانیم و نباید بسان مشهور فقها و قانون مدنی این خیارات را مستقل از خیار شرط بحث کرد. درواقع خیار عیب، خیار تخلّف از وصف ضمنی صحت است و خیار تبعّض صفقه، خیار تخلّف از وصف ضمنی یکپارچگی و تمامیت مبیع است و مانند این.
بهنظر میرسد بهرغم اینکه در مبنای این خیارات اختلاف نظر وجود دارد و در کنار شرط ضمنی، لاضرر هم مطرح میباشد، چنانکه خواهیم دید میتوان مبنای همه آنها را به تخلّف از شرط (خیار شرط) برگرداند، به ویژه آنکه چنانکه در بخش نخست (فصل سوم، گفتار نخست، مبحث دوم، بند دوم) دیدیم محدود کردن علل فسخ و خیارات ترجیح دارد. درهرحال بر نظریه شرط ضمنی در کنار این ایرادها، اشکالهای دیگری نیز وارد شده است[۸۶۸] و ما اگرچه توانستیم دامن این نظریه را از گزند برخی ایرادات مصون نگه داریم ولیکن باید پذیرفت، این نظریه در برخی موارد بهخصوص ایراد تحمیل مفاد شرط ضمنی عرفی بر اراده متعاقدین، تاب پاسخ گویی ندارد.
نظریه شرط ضمنی بهعنوان شاخهای پر بر و بار از درخت اراده اگرچه خود توانسته در توجیه بسیاری از احکام، به ویژه احکام مربوط به اشتباه، نقش آفرینی کند ولیکن باید پذیرفت که نقصان وارده بر این نظریه از جانب برخی ایرادات، بجز بهمدد نظریه اراده و عیوب آن قابل رتق و فتق نیست. درواقع نظریه اراده و عیوب آن بهعنوان نظریهای جامعتر و اساسیتر نسبت به نظریه شرط ضمنی نهتنها به نتایج و ثمرات نظریه اخیر احترام می گذارد، بلکه از گزند ایرادات وارد بر نظریه شرط ضمنی مصون است. کوتاه سخن آنکه نظریه شرط ضمنی در توجیه ضمانت اجرای خیار فسخ برای برخی اشتباهات باید در سایه نظریه اراده و عیوب آن نقطه کمال خود را آرزو کند.
در حقوق فرانسه اگرچه شرط ضمنی مانند شرط صریح معتبر شناخته شده است، لیکن عمده بحث در این حقوق بر سر ملاک احراز و تشخیص اصلی بودن شرط میباشد. آراء قضایی متعددی مبنیبر بطلان قرارداد بهخاطر تخلّف از وصف صادر شده است. تکیه عمده این آراء بر این بوده است که تعریف قراردادی موضوع با واقعیت منطبق نمی باشد.[۸۶۹] برخلاف این آراء، آراء دیگری از محاکم صادر شده است که درصورت تطبیق واقعیت با تعریف قراردادی موضوع، حکم به بطلان را رد کرده اند.[۸۷۰] بیشک وصف معهود در آراء مزبور اعم از وصف صریح و وصف ضمنی میباشد، چراکه هیچ دلیلی برای خارج کردن اوصاف اخیر از دامنه شمول آراء مذکور وجود ندارد.
برای احراز اینکه وصف معهود (اعم از صریح یا ضمنی) از اوصاف اساسی و تعیینکننده میباشد و یا خیر؟ دو رویکرد و ملاک کلی وجود دارد. نخستین ملاک، ملاک نوعی یا موضوعی میباشد که بر حسب آن عمدتاً مؤلفین قرن ۱۹ میلادی برداشت و استنباط نوعی و موضوعی خود را از وصف، ملاک قرار میدادند. توجه به ملاک موضوعی در آن دوران بهمعنی غفلت ایشان از اصل اراده و حاکمیت آن نبوده است، چراکه ایشان پذیرفته بودند اشتباه در وصف مورد توافق طرفین، ولو آنکه به طور نوعی و موضوعی آن وصف اساسی تلقّی نشود، می تواند بطلان قرارداد را درپی داشته باشد. درهرحال در قرن ۱۹ رویه قضایی نیز به پیروی از دکترین حاکم نظریه نوعی را ترجیح میداد.[۸۷۱]
رویکرد دوم، رویکرد شخصی میباشد که حسب آن تشخیص اصلی و فرعی بودن وصف مورد توافق نه برعهده عرف و ضوابط نوعی، که برعهده خود متعاملین میباشد. برخی از مؤلفان معاصر با پذیرش یک تعریف ذهنی یا شخصی از اوصاف اساسی اصرار دارند که طرفین باید وصف مفقود را یک شرط اعتبار قرارداد، قرار داده باشند.[۸۷۲] در کنار این دکترین نظری، آراء متعددی نیز چنین شرطی را برای توجیه بطلان قرارداد مطرح کرده اند.[۸۷۳] جک گستن، حقوقدان نامی فرانسه، معتقد است وصف تعیینکننده و مطرح صرفاً بهدلالت ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی بهمثابه شرطی است که اعتبار قرارداد بدان بستگی دارد، بدون اینکه لازم باشد طرفین به طور صریح یا ضمنی آنرا در قرارداد شرط کرده باشند.[۸۷۴] اِعمال ملاک شخصی اگرچه اراده فرد اشتباهکننده را تضمین می کند ولیکن بهشدت استحکام معاملات و امنیت قضایی تجارت[۸۷۵] را تهدید می کند.[۸۷۶]
ملاک نوعی نیز نمیتواند با واقعیتهای قراردادی و مقتضیات اراده هماهنگ باشد و لذا چنانکه در مباحث آتی خواهیم دید باید ملاک دیگری را برگزید. اگرچه فرانسویان مانند فقها ما درخصوص شرط ضمنی به نظریه پردازی نپرداختهاند ولیکن در بهرسمیت شناختن اعتبار شرط ضمنی در حقوق ایشان جای هیچ شکی وجود ندارد. در اینجا تنها به ذکر یک رأی در این خصوص میپردازیم. دادگاه اورلئان در ۱۸ ژانویه ۱۸۹۵ قرارداد فروش یک قطعه زمین برای ساختمان سازی را باطل اعلام می کند. در این قرارداد امکان ساختن یک مدرسه در این زمین بهوضوح بهعنوان یک شرط تعیینکننده قرارداد فروش مدّنظر بوده است، درحالیکه زمین فروخته شده امکان ساختن چنین مدرسهای را بر حسب مقررات اداری آن وقت فراهم نمیساخت. قضات دادگاه تجدید نظر در این خصوص به وجود «قصد مشترک متعاملین»[۸۷۷] تصریح کردند.[۸۷۸]
در حقوق انگلستان نیز شرط ضمنی[۸۷۹] مانند شرط صریح[۸۸۰] معتبر شناخته شده است. در پرونده «Taylor v. Caldwell» موضوع قرارداد بعد از انعقاد قرارداد و قبل از موعد تسلیم موضوع بهوسیله آتش از میان میرود. دادگاه بخش ملکه[۸۸۱] اعلام داشت که به دلیل شرط ضمنی، اجرای قرارداد مورد عذر و بخشش است. در این رأی آمده است در قراردادهایی که در آنها اجرای قرارداد منوط به وجود مستمر یک فرد یا یک شیء است، یک شرط ضمنی وجود دارد که مقرر می دارد عدم امکان اجرای قرارداد بهخاطر تلف شدن آن فرد یا آن شیء باید بهعنوان یک عذر پذیرفته شود.[۸۸۲]
چنین رویکردی (استناد به شرط ضمنی) به هنگامیکه وقایع آتی سرنوشت قرارداد را کاملاً با آنچه مدّنظر متعاملین بوده، تغییر میدهد نیز قابل اعمال است.[۸۸۳] در پرونده معروف تاجگذاری نیز دادرس لُر بِرن،[۸۸۴] فروستریشن[۸۸۵] را بر پایه شرط ضمنی توجیه کرد. بهطورکلی اشتباه مشترک برخی اوقات بر پایه قیاس با فروستریشن که خود از مفهوم یک شرط ضمنی مأخوذ است، توجیه و تحلیل می شود. در این خصوص بهعنوان مثال میتوان به پرونده «Griffiths v. Brymer»[۸۸۶] اشاره کرد.[۸۸۷] لُرد اَتکین نیز با گرایش به آن چیزی که او خود «روش جایگزین بیان نتایج یک اشتباه دوجانبه»[۸۸۸] میخواند میپذیرد که هرگاه از شروط [صریح یا ضمنی یک قرارداد یا اوضاع و احوال حاکم بر آن قرارداد شرط ضمنی عرفی استنباط شود که رضایت و توافق بر پایه یک فرض قراردادی خاص حاصل شده است و آن فرض اشتباه از آب در بیاید، قرارداد باطل است.[۸۸۹]
البته باید توجه داشت اشتباه درخصوص فرض مذکور درصورتیکه به اصل قرارداد برگردد[۸۹۰] باعث بطلان است.[۸۹۱] درواقع آنچه فقهای ما در قالب وحدت مطلوب و این همانی بحث کرده اند و اشتباه در آن خصوص را باعث بطلان دانسته اند، حقوقدانان انگلیسی با بیان فوق (بازگشت اشتباه به ریشه قرارداد) مطرح کرده اند.
در تفسیر لُرد دنینگ[۸۹۲] در پرونده «Solle v. Butcher»[۸۹۳] و تحلیل لُرد اِستین[۸۹۴] در پرونده «Accociated Japanese Bank (International) Ltd v. crédit du Nord» [۸۹۵] و نیز پرونده های دیگر،[۸۹۶] بهاعتبار شرط ضمنی و اثر آن پرداخته شده است.[۸۹۷] لئونارد[۸۹۸] در نظریه مخصوص خود معتقد است که نظریه اشتباه می تواند و باید در قالب نمونه شرایط ضمنی توجیه و اظهار شود. از نظر او اشتباه یکی از متعاملین هنگامی می تواند اعتبار قرارداد را متأثر سازد که آن اشتباه درخصوص شرایطی باشد که بر حسب یک رویکرد و روش قابل تشخیص برای طرف دیگر قرارداد، آن شرایط اساسی و ضروری باشد.[۸۹۹] درهرحال نظریه شرط ضمنی در هر سه نظام حقوقی، مطرح و معتبر شناخته می شود؛ اگرچه در حقوق ما بحثهای مرتبط با آن در کلام فقها با ظرافتهای بینظیری تفصیل بیشتری به خود اختصاص داده است.
گفتار سوم: تأملاتی درخصوص اراده
در دو گفتار نخست به تحلیل اراده و قواعد مبتنی بر آن پرداختیم. در این گفتار با اعتراف به اینکه مباحث مربوط به اراده از تنوع و گستردگی فراونی برخوردار است بهنحویکه پرداختن به آنها مستلزم نگارش چندین رساله میباشد به اهمّ مسائل اراده که مربوط به اشتباه میباشد میپردازیم. در مبحث نخست اقسام اراده یعنی اراده ظاهری و اراده باطنی را توضیح میدهیم. حاکمیت اراده و آزادی قراردادها در مبحث دوم بحث خواهد شد. در مبحث سوم محدودیتهای اصل حاکمیت اراده مورد کنکاش قرار میگیرد. در آخرین مبحث یعنی مبحث چهارم، عیوب اراده را مورد بررسی قرار میدهیم. لازم به ذکر است مباحث این گفتار در کمال اختصار مطرح می شود و تفصیل آنها را میتوان در منابع مربوط دنبال کرد.
مبحث نخست: اقسام اراده
مهمترین تقسیم اراده که دارای آثار حقوقی متعددی است تقسیم اراده به اراده باطنی[۹۰۰] (داخلی) و اراده ظاهری[۹۰۱] (خارجی) است. برخی بزرگان گفتهاند سخن در باب اقسام اراده به خود اراده باز میگردد و چون به اشتباه بهعنوان یک عیب اراده باز نمیگردد، لذا پرداختن به اراده باطنی و ظاهری چندان ضروری نیست.[۹۰۲] اگرچه هر دو مقدمه این استاد بزرگ صحیح است لیکن استنتاج و نتیجه آن نمیتواند مقبول افتد؛ چراکه عیب اراده از خود اراده جدا نیست و پرداختن به عیوب آن از جمله اشتباه، بدون توجه به نوع اراده (باطنی و ظاهری) نه اندک که بسیار دشوار است. این استاد بزرگ به نقل از سالی مثالی را نقل کرده است که بیانگر تفاوت اشتباه در اراده باطنی و اراده ظاهری است. سالی میگوید فردی دو اسب دارد، اسبی سیاه که دارای عیب است و لذا وی قصد فروش آنرا دارد و اسبی سفید که فاقد عیب است و وی قصد فروش آنرا ندارد. اگر او بهاشتباه بگوید اسب سفید را به تو فروختم و درواقع قصد بیان اسب سیاه را داشته است، وی در اراده ظاهری اشتباه کرده است. اما در همین مثال اگر او بهاشتباه تصوّر کند اسب سفید معیوب است و بگوید اسب سفید را به تو فروختم، اشتباه وی در اراده باطنی میباشد.[۹۰۳] این که اثر اشتباه در هر یک از این دو اراده چیست؟ و آیا یکسان است؟ از یک طرف و اینکه در حقوق ما اصل بر کدام اراده است؟ و درصورت تعارض میان این دو کدام یک مقدم است؟ از طرف دیگر نیازمند اندکی تحقیق در این بحث است.
مرحوم دکتر امامی که از اراده باطنی به اراده حقیقی یاد کرده اند، فرمودهاند این اراده عبارت از یک نوع فعالیت دماغی است که بهوسیله یک رشته تحریکات عصبی به وجود می آید و امری را میخواهد. قانون مدنی ایران (ماده ۱۹۱) به پیروی از حقوقیین اسلام آنرا به قصد انشاء تعبیر نموده است.[۹۰۴] ایشان سپس ضمن تحلیل روانی اراده به بحث حاکمیت اراده و عیوب آن مانند اکراه و اشتباه می پردازد. این استاد گرانقدر از اراده ظاهری به اراده انشائیه یاد می کند و در ضمن توضیح آن این سؤال را مطرح می کند که آیا برای پیدایش عمل قضایی، علاوهبر اراده حقیقیه، اراده انشائیه (ظاهری) هم لازم است؟ ایشان در پاسخ به این سؤال میان عقد و ایقاع تفاوت می گذارد.[۹۰۵]
صرفنظر از قوّت یا ضعف این بیان که در ایقاعات نیازی به اراده انشائیه (ظاهری) نداریم،[۹۰۶] باید گفت تعبیر اراده انشائیه برای اراده ظاهری تعبیر ضعیف و نارسایی است چراکه اصولاً اگر اراده ظاهری، اراده انشائیه است چرا در ایقاعات بهاعتقاد این استاد نیازی به آن نیست؟ مگر نه آنکه ارادهای انشائیه است که در خلق و ایجاد موجود حقوقی (اعم از عقد و ایقاع) لازم و مؤثر باشد؟ وانگهی چنانکه گذشت وصف خلّاقیت و انشاء به اراده حقیقی (باطنی) تعلق دارد و نه به اراده ظاهری که تنها مُبرِز و کاشف اراده باطنی میباشد. شاید این لغزش در تعبیر مانند لغزش برخی بزرگان دیگر[۹۰۷] به این خاطر باشد که تعابیر اراده باطنی و اراده ظاهری از حقوق فرانسه وارد واژگان حقوقی ما شده است.
قبل از پرداختن به نظریه اراده باطنی و نظریه اراده ظاهری و دلایل هر یک، لازم به ذکر است تقسیم اراده به اراده باطنی و ظاهری و هویت مستقل دادن به هر یک، با واقعیتهای تحلیلی اراده چنانکه دیدیم هماهنگ نیست و بهتعبیر مرحوم دکتر شهیدی از نظر تحلیلی نمی توان به وجود دو گونه اراده باطنی و ظاهری معتقد گردید،[۹۰۸] چراکه اراده درواقع یک چیز بیشتر نیست و آن همان حرکت روانی پیچیدهای است که نهایتاً منجر به خلق یک ماهیت حقوقی می شود. آنچه ما از آن تحت عنوان اراده ظاهری یاد میکنیم ماهیت مستقل و علیحدهای در برابر اراده باطنی نیست، بلکه همان ابراز و ظهور و بروز اراده باطنی است. اغلب حقوقدانان کشور، معتقد به تقدم اراده باطنی هستند، هرچندکه برخی[۹۰۹] اراده ظاهری را ترجیح می دهند. تقدم و یا ترجیح یک اراده بر دیگری با توجه به آنچه گفتیم منطقاً نمیتواند بهمعنای نفی اراده دیگر باشد؛ چراکه اراده در هر دو شکل و جنبهاش چه بخواهیم و چه نخواهیم وجود دارد و اولویت دادن به یکی از آن دو بهمعنای نفی دیگری نمی باشد. شاید گفته شود پس مراد از تقدم و اولویت یکی بر دیگری چیست؟ باید گفت مقصود این است که درصورت تعارض میان این دو، برای رفع تعارض باید به یکی اولویت داد و آنرا برگزید.
طرفداران نظریه اراده باطنی علاوهبر اصل حاکمیت اراده[۹۱۰] و قاعده العقود تابعه للقصود و نیز برخی روایات مانند «انما الاعمال بالنیّات»، «و لکل امرءٍ ما نوی» به ادلهای دیگر نیز استناد میجویند. در ذیل به اهم این ادله میپردازیم.
۱) بطلان معاملات صوری، نائم و هازل.
۲) در فقه فقها هنگامیکه مفاد اقرار مبهم باشد میگویند برای کشف اراده حقیقی مقّر، باید به خود او رجوع کرد.[۹۱۱]
۳) روایت منقول از امام صادق (ع). در این روایت سؤال شده است آیا مرد می تواند با مالی که همسرش به او داده است تا با آن هر چه میخواهد بخرد، کنیزی را برای همبستر شدن بخرد؟ امام میفرمایند از آنجا که آن زن نمیخواسته شوهرش با آن مال موجبات آزار و اذیت خود او را فراهم آورد، لذا او چنین حقی ندارد.[۹۱۲]
هر یک از این ادله می تواند بهنوعی به چالش کشیده شود. اصل حاکمیت اراده می تواند با نظم عمومی و استحکام معاملات به بند کشیده شود و لذا نهتنها نباید حکم به تقدم اراده باطنی صادر کرد بلکه باید اراده ظاهری را مقدم دانست.
نهایت دلالت قاعده العقود تابعه للقصود، تبعیت عقد از قصد است و اینکه آیا قصد باطنی مراد است یا قصد ابراز شده، در ابتدا نمی توان از خود قاعده یکی را بر دیگری ترجیح داد. روایات انما الاعمال بالنیّات و مانند آن، چنانکه گذشت درخصوص عبادات است و خارج از بحث ما میباشند. بطلان معاملات صوری و هازل و نائم نیز نمیتواند دلیل بر تقدم اراده باطنی بر ظاهری باشد؛ چراکه چنانکه برخی از محققان نیز اشاره کرده اند[۹۱۳] خود طرفداران اراده ظاهری نیز مدعی نیستند صرف الفاظ صوری و غیر جدی و خواب آلوده بدون وجود قصد جدی، دارای اثر است. درخصوص رفع ابهام از اقرار و دلالت آن نیز باید گفت اصولاً اقرار از مقوله اخبار است و نه انشاء، وانگهی اقرار مانند ایقاعات و برخلاف عقود نیاز به عنصر جدیدی به نام قبول ندارد و لذا قیاس این دو مع الفارق است. در مورد دلیل آخر یعنی روایت منقول از امام صادق (ع) نیز میتوان گفت، نهی حضرت از خرید کنیز برای همبستر شدن یک دستور ارشادی و اخلاقی است و دلالت آن بر بطلان معامله و اثر وضعی نهی، نیاز به دلیل دارد.
طرفداران نظریه اراده ظاهری هم در کنار تکیه بر اصل استحکام معاملات و مصالح اجتماعی[۹۱۴] و استناد به عبارت «انّما یحلّل الکلام و یحرّم الکلام»[۹۱۵] و نیز تمسک جستن به حِیَل شرعیه، ادله دیگری را نیز برای دفاع از حقانیت خود تدارک دیدهاند. عمده ادله ایشان عبارت است از:
۱) اکثر فقها بر حسب روایت معتقدند که اگر در نکاح موقت مدت ذکر نشود، نکاح واقع شده نکاح دائم تلقّی می شود ولو قصد متعاملین نکاح موقت باشد.[۹۱۶]
۲) ماده ۲۲۴ قانون مدنی که مقرر میدارد الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه آن.
۳- فقها در وصیت مبهم معتقدند بر حسب برخی روایات مراد از جزو یکدهم و مقصود از سهم یکششم است[۹۱۷] و این دلالت بر تقدم اراده ظاهری دارد. بر اساس نظریه اراده ظاهری مأخذ تشخیص اشتباه مدلول ایجاب و قبول است و توجهی به قصد باطنی طرفین نمی شود. بهعبارت دیگر مدلول ایجاب و قبول امارهای بر قصد باطنی است که کسی حق ادعای اشتباه و اثبات خلاف آن اماره را ندارد.[۹۱۸] این اماره چون از ناحیه قانونگذار (شارع) ایجاد شده است و نه از ناحیه دادرس، قانونی است و چون امکان اثبات خلاف آن وجود ندارد مطلق است. برخی از فقها نیز اعلام داشتند که الفاظ ایجاب و قبول اماره مطلق بر قصد طرفین است.[۹۱۹] بهلحاظ تحلیلی اساتیدی که قائل به تقدم اراده ظاهری هستند با تمسک به عبارات فقها چنین استدلال می کنند که از نظر فقها[۹۲۰] هرچهکه در نیّت درآید ولی مکشوف به کاشف از قصد انشاء نگردد وجود و عدمش مساوی است و تأثیری در عقد ندارد، ولی اگر چیزی مکشوف به کاشف از قصد انشاء گردد در این مورد اشتباه مؤثر است.[۹۲۱] ایشان سپس صریحاً میگویند فقها قاعده العقود تابعه للقصود را فقط در حوزه نظریه اراده ظاهری اعمال می کنند.[۹۲۲]
بهنظر میرسد باید میان لزوم ابراز اراده باطنی و تقدم اراده فرق نهاد. به بیان روشنتر از اینکه «اگر اراده باطنی ابراز نشود، وارد جهان حقوق نشده است و هیچ اثری بر آن مترتب نیست و لذا باید اراده باطنی بهنحوی از انحاء اعلام و اظهار شود»، نمی توان چنین نتیجه گرفت که اراده ظاهری مقدم است. بعد از اعلام و ابراز اراده باطنی یا این اعلام و ابراز با مراد و منظور باطنی متعاقد هماهنگ است و یا هماهنگ نیست و درصورت اخیر سخن از تقابل دو اراده به میان می آید و ترجیح اراده ظاهری بهصرف لزوم ابراز اراده باطنی هیچ توجیه و دلیلی ندارد. وانگهی درصورت عدم ابراز، اصولاً نه اراده باطنیی و نه اراده ظاهریی وجود دارد که بحث از تقدم یکی بر دیگری به میان آید.
ادله دیگر ایشان هم خدشه پذیر است. اصل استحکام معاملات و مصالح اجتماعی منافاتی با تقدم اراده باطنی ندارد؛ چراکه اگر مدعی اشتباه بتواند تخلّف از اراده باطنی را با دلیل اثبات کند چه تعارضی با استحکام معاملات خواهد داشت؟ مگر نه اینکه معاملات ناعادلانه و مبتنی بر اشتباه از سسترین معاملات است؟ عبارت انما یحلّل الکلام و یحرّم الکلام نیز نمیتواند وافی به مقصود باشد. قرآن کریم در سوره مجادله میفرماید «کسانی که از میان شما با زنانشان ظِهار می کنند بدانند که آن زنان با این ماجرا در حکم مادران آنان نیستند و ایشان با این عمل سخنی ناپسند و ناحق میگویند».[۹۲۳] این آیه نقد جدیی بر عبارت فوق میباشد.[۹۲۴] به نظر میرسد مراد از اینکه کلام حلال و حرامکننده است، کلامی است که حکایت از قصد واقعی و باطنی داشته باشد و الا صرف کلام مگر چه قدرت و حجیّتی دارد که بتواند چنین نقش مهمی را بازی کند. درخصوص حِیَل شرعیه نیز باید گفت حجیّت و اعتبار این حِیَل زیر سؤال است.[۹۲۵] وانگهی چنانکه برخی از محققان گفتهاند حِیَل شرعیه بر فرض جواز و اعتبار وقتی معتبر است که طرفین واقعاً با قصد جدی از قالب شرعی استفاده کنند و الا صرف تصنّع و ظاهر سازی کافی برای خلاصی از حرمت مثلاً ربا نیست[۹۲۶] و لذا دلالت این حِیَل بر اراده ظاهری ناقص است. سایر ادله طرفداران نظریه اراده ظاهری نیز با چالش مواجه شده است که برای بررسی آنها میتوان به منابع مربوط رجوع کرد.[۹۲۷] بررسی تحلیلی دلایل هر یک از طرفین و نقد آنها خود مستلزم تحقیق علیحدهای است که خارج از حوصله این تحقیق میباشد. در این مختصر در جهت تکمیل مباحث مطرح به نکات مهم و مرتبط با اشتباه درخصوص دو اراده میپردازیم، ضمن آنکه تفصیل بحثهای مرتبط را به منابع معتبر فقهی ارجاع میدهیم.[۹۲۸]
۱- پذیرفتن نظریه اراده ظاهری و الویت دادن به این اراده منطقاً بهمعنای محدود کردن نظریه اشتباه میباشد. چنانکه میدانیم حقوقدانان آلمانی در تشخیص اشتباه ملاک شخصی را اعمال می کنند.[۹۲۹] به نظر ما سرّ اینکه آلمانیها بهرغم اعتقاد به اراده ظاهری، ملاک شخصی را معتبر میدانند، این است که کمی درخصوص دو مصلحت عمده (اصل حاکمیت اراده و نظم عمومی) به اعتدال نزدیک شوند. قهراً پذیرش نظریه اراده باطنی نیز بهلحاظ مطرح شدن ادعاهای بیشمار مبنیبر اشتباه در اراده باطنی نیز بهمعنای گسترش نظریه اشتباه میباشد. بیاعتنایی به ملاک شخصی در تشخیص اشتباه از جانب حقوقدانان فرانسوی[۹۳۰] که تمایل به نظریه اراده باطنی دارند نیز بهخاطر رسیدن به اعتدال مزبور میباشد. درواقع امروزه هر دو نظریه به طرق مختلف به هم نزدیک شده اند و مرزهای پر رنگ سابق میان این دو اراده روز به روز کم رنگتر می شود.
۲- درخصوص اشتباه مشترک تطبیق هر دو نظریه بر اشتباه و تحلیل اثر اشتباه چندان مشکلساز نیست، لیکن درخصوص اشتباه یکجانبه که طرف دیگر معامله مانند طرف اشتباهکننده در اشتباه نبوده است و به اشتباه هم علم نداشته و حتی سوء نیّتی هم از او مشاهده نشده است، تمکین به ادله اراده باطنی از جهت مؤثر بودن اشتباه در اراده باطنی و بالطبع بطلان یا خیار اندکی مشکلساز است. توضیح آنکه بهصرف تخلّف از اراده باطنی در اثر اشتباه اگر حکم به بطلان و یا فسخ شود، بیشک منافع طرف دیگر به خطر میافتد. ادله مزبور در آنجا که موجود حقوقیِ انشاء شده با حقوق دیگران ارتباط تنگاتنگی ندارد مانند ایقاعات، می تواند پذیرفتنی باشد ولیکن آیا این ادله می تواند موجبات ضرر طرف دیگر را صرفاً به بهانه حمایت از اشتباهکننده فراهم آورد؟
این درحالی است که در چنین اشتباه یکجانبهای قائل شدن به نظریه اراده ظاهری اندکی از دشواری را میکاهد؛ چراکه اگر «الف» درصدد بیان بهعنوان مثال اسب سیا بوده است ولیکن بهاشتباه اسب سفید را به زبان آورده، طرف مقابل او، «ب»، درهرحال با توجه به اوضاع و احوال حاکم بر معامله معمولاً میباید این نکته را دریابد که گویا «الف» بهاشتباه سخن از فروش اسب سفید به میان آورده است و لذا در قبول چنین ایجابی باید دقت لازم را داشته باشد. ممکن است گفته شود «ب»، طرف مقابل، چگونه می تواند به نیّت درونی و اشتباه در اراده ظاهری «الف» علم داشته باشد؟ در پاسخ باید گفت معمولاً طرف مقابل بهخاطر ابراز اراده به طور اشتباهی و اینکه اراده مورد اشتباه در ضمیر باطنی طرف پنهان نمی باشد، می تواند به چنین امری علم یا ظن پیدا کند. ولیکن چنانکه ایراد شده است و ما نیز معترف هستیم این علم و ظن همیشه قابل تحصیل نیست و بنابراین چنانکه گفتیم تنها اندکی از دشواری و مشکل را حل می کند. پاسخ اساسی به این ایراد را باید منطقاً در مبانی و نظریه های دیگر اشتباه جستجو کرد؛ چراکه حسب مبنای اراده و قواعد مبتنی بر آن اثر اشتباه بدون توجه به مصلحت طرف مقابل تعیین میگردد.
۳- برخی از حقوقدانان با این بیان که «… چون قصد امری باطنی است نیازمند کاشف لفظی و عملی است و قصد بدون کاشف نمیتواند بهتنهایی عقد را به وجود آورد؛ همچنان‌که کاشف بدون قصد هم در مرحله ثبوت تأثیر نخواهد داشت، هرچندکه در مرحله اثبات متکلم به ظاهر آن مأخوذ میباشد، مگر آنکه قراین قطعیه بر عدم قصد اقامه شود.»[۹۳۱] بهنوعی به تفکیک دو مرحله ثبوتی و اثباتی اشاره کرده اند. به نظر میرسد با توجه به این دو مرحله میتوان گفت درصورت وقوع اشتباه بر حسب اراده باطنی و واقعی، اراده در عالم ثبوت هیچ اثری ندارد و بالطبع میتوان گفت چنین ارادهای هیچ اثر قراردادی ندارد؛ ولیکن در عالم اثبات و اراده ظاهری، اراده و اشتباه واقع در آن دارای اثر است و البته این اثر بهخاطر فقدان انعقاد یک موجود حقوقی در عالم ثبوت، نمیتواند قراردادی باشد بلکه قطعاً اثری غیر قراردادی میباشد. توضیح آنکه خسارت وارده به «ب»، در اثر بیان اراده اشتباهی «الف» باید جبران شود. «الف» به ظاهرِ کلام خود مأخوذ است و «ب» به کمک حکم قانونی «جبران هر ضرر» و نیز «لاضرر» می تواند از «الف» جبران خسارت وارده به خود را بخواهد. این تقریر شاید یکی از موارد ارتباط میان دو مسؤلیت مدنی (ضمان قهری) و مسؤولیت قراردادی باشد.
۴- لزوم ابراز اراده باطنی و یا به تعبیری بهتر، لزوم اراده ظاهری دارای آثاری است. از مهمترین این آثار این است که درصورت عدم ابراز قصد درونی هیچ اثری بر آن قصد مترتب نیست. فلسفه اینکه اشتباه در انگیزه ها و دواعی خصوصی، هیچ اثری ندارد نیز به همین مسأله برمیگردد. بنابراین علت بیاثر بودن اشتباه در انگیزه ها را نباید بهخاطر بیاهمیت بودن آنها تلقّی کنیم. اثر دیگر اراده ظاهری بار اثبات ادعا است. چنانکه میدانیم اگر فردی برخلاف اراده ابراز شده خود، درصدد اثبات امری باشد باید بار اثبات این امر را بهدوش بکشد چراکه اراده ظاهری به دلیل حجیّتی که ظاهر دارد، معتبر است و هر کسی که خلاف ظاهری را ادعا کند باید آنرا اثبات کند. اراده ظاهری می تواند بهعنوان شرطِ اثرگذاری اراده باطنی هم مطرح باشد چراکه تا اراده ظاهری نباشد، اراده باطنی هیچ اثری نخواهد داشت.
۵- به نظر میرسد در حقوق ما اصل بر اراده باطنی میباشد. اگرچه چنانکه دیدیم دو مفهوم اراده باطنی و ظاهری اصالت ندارد و ما درواقع یک اراده بیشتر نداریم ولیکن این دو مفهوم برای بیان دو جنبه اراده ضروری میباشد. جمع ادله دو اراده، ما را قانع میسازد که هر دو اراده اهمیت و اعتبار دارد و درصورت تعارض باید اراده باطنی را بعد از اثبات مقدم شمرد. درواقع اراده باطنی همان اراده خلّاق است و البته این اراده در خلّاقیت خود نیازمند ابراز و اظهار (اراده ظاهری) است. بنابراین اراده باطنی اصل و رکن است و اراده ظاهری شرط ضروری اثرگذاری اراده باطنی بهحساب می آید. با این تقریر نهتنها اراده ظاهری معتبر شناخته می شود و دارای آثار خاص خود است (فقره چهارم) بلکه توانستهایم به اراده باطنی هم احترام بگذاریم. برخی حقوقدانان فرانسوی هم با این بیان که اگر توافق دو اراده ظاهری را برای انعقاد قرارداد کافی بدانیم درخصوص اکراه و اشتباه با مشکل مواجه میشویم و بهخاطر اینکه عیب اراده بتواند بطلان قرارداد را توجیه کند باید توافق دو اراده باطنی مدّنظر باشد، بهمانند مشهور حقوقدانان فرانسوی بر تقدم اراده باطنی صحه گذاشتهاند.[۹۳۲]
مبحث دوم: حاکمیت اراده و آزادی قراردادها
چنانکه اکثر حقوقدانان ایران[۹۳۳] معتقد هستند اصل حاکمیت اراده در حقوق ما با قاعده معروف العقود تابعه للقصود بهرسمیت شناخته شده است. با توجه به تاریخچه اراده و اشتباه که در بخش نخست تفصیل آن به بیان آمد، نهتنها برخلاف اعتقاد برخی[۹۳۴] اصل حاکمیت اراده از مغرب زمین به حقوق ما وارد نشده است بلکه خود اصل اراده و حجیّت آن در برابر تشریفات (اصل رضایی بودن اعمال حقوقی) اساساً از حقوق اسلام وارد حقوق مغرب زمین شده است و حتی اگر مستندات تاریخی این انتقال مفاهیم میان دو حوزه تمدنی به چالش کشیده شود، هیچ کس را یارای نفی تقدم حقوق اسلام در بهرسمیت شناختن اراده و اصل حاکمیت آن نمی باشد و به مصداق «الحق لمن سبق» ما در این خصوص نسبت به حقوق غرب مدعیتر هستیم. غفلت از مواریث غنی ملی و شیفتگی بیجهت به حقوق مغرب زمین باعث لغزشهای دیگری نیز در این زمینه شده است؛ چنانکه برخی به نادرست اصل حاکمیت اراده را محدود به عقود و قراردادها کرده اند،[۹۳۵] درحالیکه هیچ دلیلی برای خارج کردن ایقاعات از شمول این قاعده وجود ندارد. درواقع اصل آزادی قراردادها ولو آنکه مراد قرارداد در معنی اخص آن باشد، خود بخشی از اصل حاکمیت اراده میباشد و حاکمیت و آزادی اراده نهتنها تمام اعمال حقوقی (عقود و ایقاعات) بلکه تمام اعمال و افعال انسانها اعم از حقوقی و غیر حقوقی را در برمیگیرد.[۹۳۶] مقصود از اراده در «اصل حاکمیت اراده» همان اراده خلّاق و انشاءکننده است که گاهی از آن با «قصد انشاءکننده» یاد می شود. مراد از قصد در قاعده العقود تابعه للقصود هم همین قصد و اراده خلّاق است.
در حقوق ایران این اصل در مواد ۱۰، ۱۹۱ و ۷۵۴ قانون مدنی بهطورخاص و در مقررات و مواضع مختلف به طور بسیار شایع پذیرفته شده است. از جمله آثار این اصل آزادی شخص در انشای عمل حقوقی، انتخاب نوع آن (عقد یا ایقاع) انتخاب نوع عقد یا ایقاع و نیز طرف عقد و تعیین حدود و آثار آن و شروط مندرج ضمن عقد و امکان انحلال قراردادها در موارد مجاز میباشد.[۹۳۷] شاید ایراد شود اگر در بیان قدمای فقهای امامیه اصل حاکمیت اراده مورد پذیرش بوده است، چرا ایشان تنفیذ اراده را تنها در قالب عقود معین بهرسمیت میشناختند؟ و اصولاً آیا وجود عقود معین خود دلیلی بر محدود بودن اراده در قالب این عقود نمی باشد؟ در پاسخ باید گفت صرف وجود عقود معین نمیتواند دلیل نفی اصل مزبور باشد چراکه این عقود و احکام آن از باب تسهیل در معاملات روزمره مردم ایجاد شده است و نهتنها در قدیم در کشورهای اسلامی و غیر اسلامی وجود داشته است، بلکه در آینده هم به قوت خود نقش آفرینی می کنند؛ همچنان‌که امروز در حقوق فرانسه از عقود معین[۹۳۸] و عقود نامعین[۹۳۹] یاد می کنند.
وانگهی بجز معدودی از فقهای امامیه اغلب ایشان دامنه اصل حاکمیت اراده را اعم از عقود معین و نامعین میدانند. [۹۴۰] پذیرفتن عقد صلح بهعنوان سیّدالعقود حکایت از احترام فقها به اصل مزبور دارد. علاوهبر این وجود اصل اباحه و برائت ذمه خود از مستندات فقهی و اصولی اصل مزبور می تواند بهحساب آید، تا آنجا که برخی از فقها صریحاً گفتهاند «جواز اصل معاوضه دلیل نمیخواهد، چون اصل برائتِ ذمه و اباحه است و عدم ورود منع کافی است در جوار آن».[۹۴۱] بهعلاوه ماده ۷۵۴ قانون مدنی که میگوید «هر صلح نافذ است، جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد»، باتوجه به اینکه این ماده مانند سایر مواد قانون مدنی مأخوذ از آرای مشهور فقهای امامیه است، خود دلیل دیگری بر این اصل است. در حجیّت و اصالت این اصل در فقه و حقوق ما جای هیچ تردیدی وجود ندارد و چه در نظر و چه در عمل[۹۴۲] این اصل پذیرفته شده است. تفصیل این اصل چون خارج از این تحقیق است به منابع مرتبط واگذار می شود[۹۴۳] و اکنون به جایگاه این اصل در حقوق تطبیقی میپردازیم.
چنانکه دیدیم در پی تحولات تاریخی اراده، اراده در واپسین مراحل خود سر به طغیان مینهد. این طغیان سبب می شود که اراده در قرون اخیر در اروپا و به ویژه در فرانسه منشاء همه حقوق شناخته شود. فلاسفه فرانسه در کنار تأکید بر اصل حاکمیت اراده، برای آن یک ارزش معنوی قائل بودند. بهاعتقاد ایشان افراد انسان مساوی و آزادند و قراردادی که در پی مذاکره آزاد منعقد شود، قهراً عادلانه میباشد. اگر قانونگذار این تعادل را به خطر بیاندازد باعث بی عدالتی در قراردادها می شود. بهلحاظ اقتصادی هم آزادی اراده باعث رونق تجارت و بازار و دخالت دولت باعث رکود و کساد می شود.[۹۴۴]
برخی از حقوقدانان فرانسوی معتقدند که حسب اصل حاکمیت اراده[۹۴۵] باید هر اشتباهی منجر به بطلان (نسبی- مطلق) قرارداد گردد، اما [چون] این امر منجر به اختلال در معاملات و تجارت می شود، بنابراین اصل امنیت قراردادها مانع از این می شود که فرد اشتباهکننده بهصرف یک پیش فرض اشتباه بخواهد قرارداد را مورد خدشه قرار دهد. در یک نظام قضایی مناسب باید تکیه بر یک راهحل میانه شود. راهحلی که از یک طرف نگرانی راجع به اعمال نشدن یک تعهد قراردادی که با اراده حقیقی فرد متعهد هماهنگ است را دفع کند و از جانب دیگر، طرف مقابل را از بطلانی که وی نمیتوانسته پیش بینی کند در پناه و امان قرار دهد. این پیشنهاد و راهحل میانه تأثیر مستقیمی بر الف- محدود کردن دامنه اشتباهات دارای ضمانت اجرا می گذارد و نیز ب- در تحدید و قاعدهمند کردن شرایطی که ضمانت اجرای اشتباه بر آن اساس اجرا می شود مؤثر است.[۹۴۶] جالب اینجا است که در حقوق ما مسائل مربوط به اشتباه در چهارچوب مباحث فنی قصد و رضا (اراده) و در ذیل اصل حاکمیت ارده تعقیب می شود و برخلاف حقوق فرانسه به امنیت قراردادی و مصالح طرف مقابل توجه چندانی نمی شود. این اختلاف دیدگاه در دو نظام حقوقی قهراً میبایست دو چهره متفاوت از اشتباه را به تصویر بکشد.
بیدلیل نیست ریپر بهعنوان یکی از بزرگان حقوق فرانسه در ضمن اعتراف به اینکه نظریه عیوب اراده[۹۴۷] امروزه مبتنی بر نظریه موسوم به حاکمیت اراده میباشد، تصریح می کند که نظریه عیوب اراده تنها بهوسیله تحلیل اراده توضیح داده نمی شود. ریپر میگوید من فوق العاده تردید دارم که نظریه عیوب اراده بتواند بر اساس تحلیل اراده توجیه و اجرا شود. درحالیکه ظرافت این تحلیل فراموش نمی شود اما این تحلیل هرگز اجازه نمیدهد که کارکرد قواعد قانونی فهمیده شود.[۹۴۸] تأیید اصل رضایی بودن قراردادها[۹۴۹] که در قرن ۱۹ میلادی مورد اعتراض واقع نشد، دوما و پوتیه را به این سمت سوق داد که تأثیر اشتباه بر رضایت[۹۵۰] را مورد مطالعه قرار دهند. اراده که عامل ایجاد تعهد است باید آگاهانه باشد اما دغدغه تضمین استحکام معاملات، اثر اصول برآمده از منطق رضایی بودن قراردادها را محدود می کند. بدین ترتیب ما به سمت راهحلهایی مضیّقتر از حقوق روم حرکت کردهایم.[۹۵۱]
رهیافت مطالعه حقوق فرانسه در زمینه اصل مزبور این است که اصل حاکمیت اراده در حقوق فرانسه اگرچه پذیرفته شده است ولیکن بنا بر لزوم رعایت مصلحتهای مختلف این اصل محدود شده است. در حقوق انگلستان نیز این اصل یکی از اصول مهم حقوق قراردادها بهحساب می آید.[۹۵۲]
مبحث سوم: محدودیتهای اصل حاکمیت اراده
در ماهیت فلسفی و کلامی اراده دیدیم برای جمع دو مفهوم آزادی اراده در حقوق و محدود بودن آن در فلسفه میتوان چنین گفت که اراده بهمعنای خواستن و آزادی اراده بهمعنای توانایی خواستن فعل یا ترک فعل است. این آزادی و توانایی خواستن محدود است و بهمعنای هر چیزی خواستن نیست. با این بیان اراده هم آزاد و هم محدود است. در توجیه محدودیت اراده میتوان گفت اگرچه اراده انسان در انجام یا ترک انجام اعمال مادی بهتنهایی نافذ است و بهلحاظ عملی با هیچ مانعی مواجه نیست، لیکن اراده در اعمال حقوقی بهتنهایی نافذ نیست و اعتبار و حاکمیت خود را از قانون و اراده قانونگذار کسب می کند.
درواقع از آنجا که ماهیت اعمال و موجودات حقوقی، ماهیتی اعتباری است، این موجودات و اعمال اعتباری درصورتی معتبر هستند که از جانب ارادهای معتبرتر و فراتر مورد تأیید قرار بگیرند. بیدلیل نیست برخی از حقوقدانان گفتهاند بدون حمایت قانون برای اراده انسان هیچ نفوذ و حاکمیتی در اعمال حقوقی نمی توان شناخت. پایبندیهای شخصی، روانی و عاطفی نسبت به وعدهها که صرفاً دارای جنبه اخلاقی است، نمیتواند مبنای حاکمیت اراده باشد و به آنچه مورد اراده قرار گرفته است، نفوذ و اعتبار ببخشد.[۹۵۳]
بنابراین در محدود بودن اراده بحثی وجود ندارد، آنچه محل نزاع و اختلاف بهخصوص در میان نظامهای حقوقی مختلف است، خود این عوامل محدودکننده است. حکم قانون بهعنوان مهمترین عامل محدودکننده اصل حاکمیت اراده در همه نظامهای حقوقی پذیرفته شده است. ماده ۹۵۹ قانون مدنی ایران میگوید «هیچ کس نمیتواند بهطورکلی حق تمتّع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». ماده ۲۷ قانون مدنی سویس نیز با اندکی اختلاف مفهوم ماده ۹۵۹ بیان میدارد.[۹۵۴] ماده ۱۹ قانون تعهدات سویس با بیان رساتری به برخی محدودیتهای اراده اشاره کرده است. در این ماده آمده است «در موضوع عقد متعاقدین میتوانند در چهارچوب قانون هر تصمیمی را اتخاذ کنند مگر آنجا که الف- قانون یک قاعده قطعی و آمره مقرر دارد و عقد برخلاف صریح آن باشد، ب- تخلّف از قانون درخصوص مورد، مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد، ج- قرارداد مخالف با حقوق راجع به شخصیت باشد».[۹۵۵]
راهنمای نگارش پایان نامه با موضوع اشتباه در موضوع قرارداد با مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه ...
