مرز میان تدلیس مباح و ممنوع را درجه تأثیر آن را در وجدان انسان متعارف رسم می‌کند. سپس حیله‌های شایعی که در انسان متعارف تأثیر نمی‌کند خودبه خود از گردونه خارج می‌شود، مگر اینکه ثابت شود به ویژه برای فریفتن قربانی آن برگزیده شده است (همان، ص۷۴).

از طرف دیگر در مسئولیت ناشی از تدلیس، جبران ضرر ناروا مهم است که در نتیجه کار فریبنده وارد می‌شود . تحقق این ضرر و انتساب آن به مرتکب منوط بر این است که فریب مؤثر وارد شود تا جایی که بتوان گفت تراضی در نتیجه فریب انجام شده است (همان).
پس می‌توانیم نتیجه بگیریم که اثر تدلیس وابسته به تأثیر فریب در طرف قرارداد می‌باشد. فریبکار به تناسب وضع روحی و جمعی خود دسیسه می‌کند و هدف او فریب دادن آن شخص می‌باشد نه اینکه فریب او در انسانی متعارف اثر کند، در هر صورت، کار فریبنده باید عمدیت و نامتعارف باشد و تدلیس کننده به قصد فریفتن، حیله کند. بنابراین تدلیس در حقوق ایران نه به طور مطلق می‌توان برای آن معیار شخصی قائل شد نه معیار نوعی، بلکه ترکیبی از این دو معیار است.
۳-۳- تدلیس و حکومت اراده
نظریه دیگری که براساس آن میتوان خیار تدلیس را توجیه کرد که حکومت اراده می‌باشد. نیروی الزامی که از عقد ناشی میشود به حکومت اراده مربوط است یعنی فرض بر این است زمانیکه دو نفر عقدی را تشکیل میدهند هیچکدام از طرفین قصد فریب طرف مقابل را ندارد و هر دوی آنها در کمال صداقت به معامله دست میزنند و حال اگر یکی از طرفین دست به تدلیس بزند در واقع خلاف تراضی اولیه طرفین عمل کرده است. گاهی دیگر به صراحت سخنی از امکان فسخ نمیرسد، ولی لازمه اجرای مفاد تراضی این است که عقد بر یکی از دو طرف تحمیل میشود در بعضی موارد، شرط مبنای لزوم نیز به مصلحت در عقد نمیآید، ولی عرف آن را بر مبنای غلبه و طبیعت داد و ستد پایه تراضی میبیند. دو طرف با هم تراضی می‌کنند و انتظار دارند که عدالت در داد و ستدشان رعایت گردد و هیچکدام قصد فریب دادن طرف دیگر را در معامله نداشته باشد پس اگر معلوم شود یکی از طرفین معامله عملیاتی به کار برده است که حاکی است از اینکه طرف دیگر معامله را فریب داده است، در واقع از «شرط ضمنی» که پایه تراضی آنان بوده تخلف شده است در نتیجه طرف فریب خورده حق دارد عقدی را که بدین گونه است فسخ کند (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص۶۳).
اگر حکومت اراده را مبنای خیار تدلیس بدانیم و تخلف از تراضی به طرف حق فسخ می‌دهد با این ایراد روبرو هستیم که اگر تدلیس از عیوب رضا باشد باید سبب عدم نفوذ یا بطلان عقد گردد نه ایجاد خیار فسخ، اثر فسخ ناظر به آینده است و فرض چنین میشود که عقدی نافذ را بر هم میزند، پس نمیتواند ضمانت اجرای عیب رضا باشد (همان).
ممکن است انگیزه قانونگذاری در انشاء حکم قرار بگیرد، لیکن از نظر فنی خللی که به رضا وارد آمده چندان زیاد نیست که عیب به شمار آید. و ما از بین دو نظریهای که ذکر کردیم قاعده لاضرر را با توجه به دلایلی که گفتیم میپذیریم.
۳-۴- تفاوت تدلیس با غرور و خیار عیب
در مورد تدلیس با توجه به سابقه تاریخی آن و بحثهای مختلفی که فقها و حقوقدادانان در مورد آن به کار بردهاند، تدلیس فقط در روابط قراردادی کاربرد دارد و از آن به عنوان خیار تدلیس نام برده میشود و خیارات نیز فقط در قراردادها کاربرد پیدا میکند و نه در روابط غیر قراردادی و ضمانهای قهری. اما برعکس تدلیس قاعده غرور در ضمانهای قهری و روابط غیر قراردادی موثر است (بامری، ۱۳۸۲، ص۷۸).
مثلاً اگر عین مغصوب، تحت استیلاء و شخص دیگری که نسبت به غصبی بودن آن جاهل است قرار گیرد و این انتقال به نحو ضمانآور نباشد مانند اباحه در تصرف و سپس بدون تفریط و تقصیر گیرنده مال تلف گردد و پس از آن غصبی بودن مال آشکار گردد و مالک از شخص دوم غرامت بگیرد، شخص دوم حق دارد به غاصب رجوع کند، زیرا او گیرنده را فریب داده است با این ظاهر که او (غاصب)، مالک مال بوده و آن را به طور امانی به او داده است در حالیکه مال مذکور در ضمان غاصب قرار داشته و بر طبق قاعده، مغرور حق دارد به کسی که او را فریب داده است، رجوع کند. این حکم تنها در صورت غرور اعمال می‌گردد (صفری، ۱۳۷۷، ص۴۸).
نمونه دیگر در کاربرد غرور در ضمان‌های قهری این است که اگر شخصی مال مغصوب را از غاصب بگیرد و آن را تلف کند ضمان مال بر عهده تلف کننده قرار دارد زیرا اتلاف از استیلای عدوانی قویتر است مگر در صورت غرور، مانند آنکه غاصب با آن مال گیرنده را میهمان کند. دلیل حکم مذکور این است که میهمان به غرور دچار گردیده است به جهت آنکه اعتقاد داشته است که ید میزبان به ید مالکان است و میزبان تصرف در غذا را به طور رایگان برای او مباح گردانیده ولی خلاف آن آشکار شده است. در این حال اگر تلف کننده، غرامت بپردازد، حق رجوع به غاصب برای جبران آن را دارد و اگر غاصب غرامت بپردازد حق رجوع به تلف کننده را ندارد و در این مسأله حتی اگر مال تلف شده غضبی نبوده باشد باز همان حکم جاری است (بامری، ۱۳۸۰، ص۴۹).
نمونه دیگر اینکه اگر شخصی در ملک خود چاهی حفر کند وروی آن را بپوشاند و در اثر دعوت دیگری به ملک خود و سقوط میهمان در چاه، لطمه و خسارتی به او وارد شود نظریه ضمان حفرکننده به دلایل ضمان نزدیکتر است. دلیل ضمان این است که با تحقق غرور و عدم اطلاع به صدمه دیده خواه از روی عمد و فراموشی اثر مباشرت در ورود خسارت از بین میرود و از سوی دیگر خون انسان مسلمان هدر نمیباشد و مفهوم اولویت در دلیل ضمان مربوط به کسی که با اذن، داخل خانه شده و سگ منزل، او را گزیده است، دلالت برضمان مذکور در این مسأله دارد. با این حال در صورت عمد نداشتن در غرور به دلیل اصل عدم ضمان و مطلق بودن عدم ضمان در خصوص مربوط به حفاری در ملک، احتمال میرود که حفر کننده در مسأله مورد بحث ضامن نباشد (همان، ص۵۰).
قانون مدنی ایران عیب را تعریف ننموده است و به نظر عرف واگذار کرده است. چنانچه در ماده ۴۲۶ میگوید: « تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت میشود و بنابراین ممکن است عیب برحسب ازمنه و امکنه مختلف شود»، زیرا عرف در محلی ممکن است امری را عیب بداند و عرف محل دیگر آن را عیب نشناسد و یا در زمانی عیب بشمارد و در زمان دیگر به آن اثر ندهد.
کسی که اقدام به خرید مالی مینماید و در مقابل آن، عوض به فروشنده میدهد به تصور آن است که آن مال سالم و بدون عیب باشد، این امر را در اصطلاح حقوق سلامت از عیوب مینامند. بدین جهت است که در بیع اگر چه شرط سلامت بیع نشده باشد اطلاق عقد اقتضاء مینماید که مبیع سالم و خالی از عیوب باشد، بنابراین شرط سلامت بیع از عیوب در عقد تأکیدی بیش نخواهد بود در صورتیکه مشتری به تصور آنکه بیع سالم است خریداری بنماید و آن مال در حقیقت معیوب باشد ضرری از این راه متوجه مشتری شده که عدل و انصاف اقتضا مینماید جبران شود (امامی، بی تا، ج۲، ص۱۲۷).
ماده ۴۲۲ ق.م برای جبران ضرر مقرر میدارد: «اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول بیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله».
این امر در صورتی است که مبیع معیوب مالیت داشته باشد یعنی در بازار ارزش معاوضه را از دست نداده باشد و الا اگر معیوب آن اصلاً مالیت نداشته باشد طبق ماده ۴۳۴ ق.م چون مبیع فاقد یکی از شرایط صحت است بیع باطل میباشد، مانند آنکه کسی یک صندوق تخممرغ بخرد و بعداًٌ معلوم شود که تمامی آنها خراب است.
قانون برای جلوگیری از ضرر مشتری در مورد عیب مبیع، او رابه یکی از دو امر راهنمایی کرده است که هر کدام را بخواهد بدون جلب رضایت طرف خود اختیار کند یکی فسخ و اغلال عقد میباشد چنانکه در سایر خیارات وجود داررد و دیگری قبول معامله با اخذ ارش یعنی تفاوت قیمت صحیح و معیوب. این یکی از مواردی در خیارات، که قانون مدنی ایران اجازه قبول معامله را با اخذ ارش به متضرر داده است و در خیارات دیگر فقط متضرر میتواند معامله را فسخ نماید و یا آن را به همان نحو بپذیرد (امامی، بی‌تا، ج۳، ص۱۳۱).
میدانیم که ارش عبارت است از مابه التفاوت بین صحیح و معیوب که مشتری برای جبران زیان خود در صورتیکه مبیع را نگهدارد، میتواند از بایع دریافت دارد (بامری، ۱۳۸۲، ص۵۵).
شرایط خیار عیب در ماده ۴۲۳ قانون مدنی ایران آمده است و این ماده مقرر میدارد: «خیار عیب وقتی برای مشتری ثابت میشود که عیب مخفی و موجود در حین عقد باشد».
چنانکه از ماده فوق معلوم میشود شرط پیدایش خیار عیب دو امر است:
شرط اول: عیب مخفی باشد. منظور از مخفی بودن عیب جاهل بودن مشتری در حین معامله به وجود عیب در مبیع میباشد چون کلمه مخفی در ماده معنی مزبور را نمیرساند. قانون مدنی بلافاصله در ماده ۴۲۴ آنرا تفسیر نموده و میگوید: « عیب وقتی مخفی محسوب می‌شود که مشتری در زمان بیع، عالم به آن نبوده است. اعم از اینکه عدم علت ناشی از آن باشد که عیب واقعاًٌ مستور بوده است یا اینکه ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت آن نشده است». بنابراین در صورتیکه مشتری، در حین معامله عالم باشد که مبیع معیوب است و آن را بخرد حق خیار عیب ندارد، زیرا هرگاه ضرری از معامله مزبور متوجه مشتری شود با علم به این امر اقدالم به ضرر خود نموده است (امامی، بی‌تا، ج۱، ص ۵۰۲).
شرط دوم: این است که عیب در حین عقد موجود باشد، در صورتیکه در حین عقد مبیع معیوب باشد و مشتری به تصور سلامت آن را خریداری نماید. او در معامله خود متضرر شده است. قانون برای جلوگیری از ضرر به او اجازه داده که بتواند بیع را فسخ کند و یا قبول نماید و ارش بخواهد والا چنانچه عیب پس از قبض مشتری در مبیع حادث گردد، به عهده مشتری میباشد، زیرا عیب در ملک او حادث شده است، در صورتیکه عیب در زمان عقد موجود نبوده و پس از عقد و قبل از قبض حادث شده باشد، طبق ماده ۴۲۵ قانون مدنی در حکم عیب سابق است یعنی مشتری میتواند بیع را فسخ کند و یا آن را قبول و اخذ ارش نماید (امامی، بی‌تا، ج۱، ص ۵۰۲).
اکنون به مقایسه خیار عیب و خیار تدلیس می‌پردازیم:
قانون مدنی تعریفی از عیب ننموده است و تشخیص آن را به نظر عرف واگذار کرده است و ملاک نظر عرف در عیب، هر زیادتی و یا نقصانی در شی که در نوع آن یافت نشود، تدلیس عبارت از عملیاتی است که موجب فریب طرف معامله گردد و آن به نمایاندن صفت کمالی است که در حقیقت نباشد و یا پنهان نمودن نقصی است که در مال موجود باشد. «بین خیار عیب و خیار تدلیس رابطۀ تنگاتنگی وجود دارد» (امامی، بی‌تا، ج۱، ص۵۱۶).
به طوری که گاهی اوقات در مورد خاص هم از خیار تدلیس و هم از خیار عیب می‌توان استفاده کرد و طرف معامله مختار است برای به هم زدن معامله از هریک از آن‌ها استفاده نماید و این در صورتی است که نقصی در مال موجود باشد که عرف عیب بداند و به وسیله عملیاتی آن را پنهان نماید مانند آنکه میله شکسته اتومبیل را جوش داده و روی آن را به وسیله رنگ پوشانیده باشد که معلوم نشود (بامری، ۱۳۸۲، ص۵۷).
به نظر نگارنده با توجه به تعریف عیب و تدلیس باید گفت که در مثال بالا خیار عیب و خیار تدلیس موجود است، زیرا نقص را که عرف عیب می‌داند هرگاه در مبیع واقع شود موجب خیار عیب است اگر چه آن عیب به وسیله عملیاتی پنهان باشد و از طرف دیگر چون آن نقص بوسیله عملیاتی پوشیده شده تدلیس است، بنابراین ممکن است در عقد نسبت به امر واحد خیار تدلیس و همچنین خیار عیب به جهات عدیده موجود باشد که از جهتی موجب خیار عیب و از جهت دیگر موجب خیار تدلیس گردد. اما در هر صورت بین خیار تدلیس و خیار عیب تفاوت وجود دارد و اینها دو خیار مستقل از هم هستند در خیار تدلیس عناصری مانند: عمل خدعه آمیز، رابطه سببیت، فریبخوردگی و علم و قصد وجود دارد اما در خیار عیب اینگونه عناصر وجود ندارد.
ماده ۴۳۸ ق.م تدلیس را عبارت از عملیاتی میداند که موجب فریب طرف معامله میگردد بنابراین برای اینکه بتوانیم اعمال خیار تدلیس نماییم باید یکسری عملیاتی که شامل عناصر مادی و رفاهی است توسط فریب دهنده صورت گیرد. اما در خیار عیب لازم نیست که اینگونه عملیات حتماً صورت گیرد و عناصر مادی و روانی در آن دخیل باشند بلکه در خیار عیب صرفاً لازم است که مورد معامله معیوب باشد یا در آن نقصی وجود داشته باشد البته این به این معنی نیست که کاربرد عملیات که منجربه معیوب بودن مورد معامله میشود نتوانیم اعمال خیار عیب نماییم (بامری، ۱۳۸۲، ص۵۱).
عملیاتی که در تدلیس به کار برده میشود و به صورت‌های گوناگون است. یکی از این صور نمایاندن صفت کمالی است که در مال نباشد چنانکه فروشنده اوصاف کمالی را برای مبیع بشمارد که درآن نباشد چنانکه برای فروش کاردهای میوه خوری بگوید که آنها در ترشی زنگ نمیزنند و سیاه نمیشوند و حال آنکه در حقیقت آن کارها زنگ میزنند و سیاه می‌شوند (همان، ص۵۲).
در این مورد نمیتوان خیار عیب را اعمال نمود چون هیچ گونه نقص و عیبی در معامله وجود ندارد. در اینجاست که قلمرو خیار تدلیس و خیار عیب مشخص میشود و به عنوان دو خیار مستقل شناخته میشوند.
صورت دیگر از عملیاتی که در تدلیس به کار میرود پنهان نمود صفت نقصی که در مال وجود دارد مانند آنکه میله شکسته اتومبیل را جوش داده و روی آن را بوسیله رنگ پوشانده باشند که معلوم نشود در این مورد از صورت تدلیس هم میتوانیم از خیار عیب استفاده کنیم و هم از خیار تدلیس زیرا این مثال نقص و عیبی موجود است هر چند بوسیله عملیاتی انجام شده است (بامری، ۱۳۸۲، ص۵۳).
زمانیکه مصادیق تدلیس مورد بررسی قرار میگیرد، مرز میان خیار تدلیس و خیار عیب بهتر مشخص میشود مثلاً زمانیکه تصریه یا تدلیس ماشطه و نجش مورد برررسی قرار میگیرد هیچ زمان خیار عیب متبادر به ذهن نمیشود و از نظر شرایط خیار تدلیس و خیار عیب باهم متفاوتند، خیار عیب شرایط خاص خودش را دارد و با خیار تدلیس متفاوت است. در خیار تدلیس همیشه عنصر فریب و حیله وجود دارد یعنی یک عامل روانی برای انجام عملیات هست تا آن عامل روانی محقق نشود نمیتوان خیار تدلیس را اعمال نمود در حالیکه در خیار عیب بحث از عامل روانی به عنوان یکی از شرایط خیار عیب نمیشود (بامری، ۱۳۸۲، ص۵۸).
بنابراین از نظر آثار خیار تدلیس و خیار عیب کاملاًٌ مشابه نیستند، اثر مهم خیار تدلیس، دادن اختیار فسخ برای به هم زدن معامله است اما در خیار عیب، علاوه بر اینکه اختیار فسخ به طرف معامله میدهدت، بلکه او مختار است بین فسخ معامله و قبول معامله با اخذ ارش یکی از این دو را قبول کند.
۳-۵- مقایسه تدلیس با اشتباه در حقوق ایران
اشتباه، از موانع تأثیر طرفین است، امری است که پس از تحقق سبب موجد عقد یعنی اراده و اجتماع شرایط تأثیر قصد. جلو تأثیر اراده را میگیرد و مانع تشکیل عقد میگردد و در اصطلاح عبارت است از خطا در شناخت و اعتقاد برخلاف واقع (شهیدی، ۱۳۷۷، ج۱، ص۱۷۲) و همچنین اشتباه تصور نادرستی است که انسان از چیزی در ذهن دارد و در مبحث معاملات عبارت است از مقصود نادرست معامله کننده درباره یکی از ارکان و عناصر عقد (صفایی، ۱۳۵۱، ص۹۹) اشتباهی که عقد را بیاثر میکند عبارت است از اشتباه نسبت به جنس مورد معامله عین معین و دیگری اشتباه مربوط به شخص طرف معامله، اشتباه نسبت به جنس مورد معامله عین معین به عنوان مانع تأثیر اراده عقد را باطل میکند و اشتباه در جنس مورد معامله کلی، که یکی از دو طرف در ماهیت (مورد معامله) مقصود طرف دیگر اشتباه کرده و در نتیجه این اشتباه عقد را انشاء میکند، نمیتواند به عنوان اشتباه منشأ بطلان عقد تلقی شود و سبب بطلان عقد در این مورد فقدان عامل موجد عقد یعنی فقدان توافق اراده دو طرف در ماهیت مورد معامله است و اشتباه مربوط به ماهیت مورد معامله،که در قانون مدنی ایران، موجب بی‌اعتباری و بطلان عقد معرفی شده است، اشتباه مربوط به ماهیت مورد معامله عین معین است (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ش۹۰، ص۸۶).
و مورد دیگر اشتباه که باعث بطلان عقد میشود موردی است که ماده ۲۱۰ق.م ایران به آن تصریح شده است. این ماده مقرر می‌دارد: «اشتباه در شخص طرف معامله به صحت معامله خللی وارد نمیآورد مگر در مواردی که شخصین طرف علت عمده عقد باشد».
آنچه در امورد اشتباه باید بگوییم این است که «ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع» که به طور مسلم چنین ارادهای معلول است و نمیتواند آثار قصد و رضای متعارف را داشته باشد در حالیکه در تدلیس یکی از اساسیترین عناصر آن، انجام عمل خدعه آمیز از سوی فریب دهنده می‌باشد و فریب همان عنصری است که ما در تدلیس عنصر روانی مینامیم. در واقع هر چند تدلیس همانند اشتباه، تصور نادرستی در ذهن شخص فریب دهنده ایجاد میگردد که همان قصور، محرک اصلی در اقدام وی محسوب میشود ولی تصور مذکور الزاماً ناشی از عملکرد دیگری است در حالیکه چنین ملازمهای در اشتباه وجود ندارد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص۴۶۶).
از نظر ورود ضرر بین اشتباه و تدلیس شباهت وجود دارد چون در هر دو آنها تحمل غرامت از عناصر موثر و بدون لزوم ورود ضرر حکم آن دو جاری میگردد و لازم نیست حتماً ضربه وارد شده باشد اما از جهت رابطه سببت تدلیس و اشتباه با هم متفاوتاند، زیرا وجود عمل خدعه آمیز و فریبنده برای تحقق اشتباه ضرورتی ندارد و لذا هیچ رابطه ثابت و الزامی میان تصور غلط و عمل دیگران به عنوان سبب و سببیت قابل تصور نمیباشد و عناصر علم و قصد اساساً در اشتباه جایگاه ندارد، زیرا با توجه به فقدان عمل خدعه آمیز و نبود تدلیس در اشتباه در بسیاری از موارد ذکر علم و قصد چنان شخصی موضوعیت نخواهد داشت (کاتوزیان، همان، ص۲۴۶).
برخی از اشتباهات هستند که به نفوذ عقد لطمهای وارد نمییازند به همین جهت اثر بطلان یا عدم نفوذ، برقرار داد مورد نظر باز نمیگردد و حق فسخی که به عناوین و ادله دیگری غیر از اشتباه مربوط میگردد. مبنای اشتباه را باید در وضعیت روانی ایجاد شده در قصد اشتباه کننده دانست و به دلیل آنکه به موجب ماده ۱۹۰ ق.م قصد و رضا از شرایط اساسی صحت معامله است به شمار میروند، در صورت ایجاد خلل در هریک از آنها، معامله به صورت نافذ و معتبر به وجود نمیآید. اشتباه در اینگونه موارد از عیوب اراده تلقی میگردد که به جهت برهم زدن مبانی قصد و رضا به اراده را بیاثر میسازد (کاتوزیان، همان، ص۴۶۱).
اگر چه فریبکار میتواند وسیله القای شبهه قرار گیرد و الی آنچه در اراده یا تراضی اخلال میکند، تصوری نادرست از واقعیت است که در نتیجه خدعه به وجود آمده و مبنای ایجاد رضا بر انجام معامله قرار میگیرد. اشتباه بر حسب اهمیت و درجه تأثیر آن در اراده، دارای احکامی متفاوت است. گاهی به گونهای به اراده لطمه میزند که آن را مفقود یا معیوب میکند و موجب بطلان، یا عدم نفوذ عقد مانند نکاح میشود. برای مثال هرگاه طرفین درباره ماهیت عقد دارای قصد مشترک نباشند، عقد باطل است، یا مانند صلح محاباتی که مقصود صلح کننده (مصالح)، انتقال مورد صلح به پسر خود است و پس معلوم میگردد که انتقال گیرنده پسر او نبوده است که چنین عقدی باطل است (امامی، ۱۳۵۱، ج۴، ص۳۲۲).
گاهی نیز هیچ تأثیری در عقد ندارد مانند اشتباه در مهر که هیچ گونه تأثیری در عقد نکاح نداشته و تنها ممکن است بر طبق قواعد عمومی معاملات، در قرارداد مهر مؤثر باشد یا اشتباه در وصف طرف قرارداد به گونهای که وصف مورد نظر به طور صریح یا ضمنی در قلمرو عقد داخل نشده باشد اما اثر تدلیس فسخ قرارداد باشد و جبران خسارتهایی که بر عهده فریب دهنده قرارداده باشد، میتوان گفت ضمانت اجرای تدلیس فسخ قرارداد میباشد (بامری، ۱۳۸۲، ص۵۹).
۳-۶- رابطه شخص ثالث با مدلس در حقوق ایران
اولین بحثی که در اینجا لازم که مطرح نماییم این است که آیا تدلیس شخص ثالث در عقد مؤثر است یا خیر و آیا اختیار فسخ معامله را به طرف فریب خورده میدهد؟
ظاهراً ماده ۴۳۹ ق.م به این ترتیب است که مقرر میدارد«اگر بایع تدلیس نموده باشد، مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری» در شرح این ماده بین حقوقدانان اختلاف نظر است، عدهای معتقدند که قانونگذار در مقام بیان اثر تدلیس در قرارداد است و در همین زمینه کلام خود را محدود به تدلیس هر طرف قرارداد میکند و این نشان بیاثر بودن تدلیس اشخاص ثالث است (عدل، بی‌تا، ص۲۲۶).
این دسته ازحقوقدانان به ماده ۱۱۶ ق.م فرانسه استناد میکنند که ماده ۴۳۸ ازآن اقتباس شده است، و معتقدند که در حقوق فرانسه، تدلیس هنگامی اثر حقوقی دارد که عملیات مدلسانی«توسط یکی از طرفین» عقد انجام شده باشد، بنابراین اصل، در حقوق فرانسه این است که تدلیس کسی غیر از طرفین عقد لطمهای به آن نمیزند، معهذا «کافی است که طرف متعاقد در تدلیس شرکت کرده یا آن را ترتیب داده، یا با ثالث تبانی کرده یا اینکه از آن آگاهی داشته و استفاده کرده باشد تا اینکه عقد قابل فسخ شود» (جعفری لنگرودی، بی‌تا، ج۱، ص۷۷۷؛ امامی، بی‌تا، ص۵۱۵).
با وجود این، اصل مزبور در حقوق فرانسه در موردی چند تعدیل و تدلیس ثالث مانند تدلیس طرف عقد مؤثر در عقد میشود:
الف- هنگامی که تدلیس چنان باشد که اراده مدلس را از بین ببرد، در این مورد، عقد نه به علت تدلیس بلکه به علت اشتباه ناشی از آن عمل فاقد شرایط تساوی است.
ب-هنگامی که ثالث نماینده یک طرف عقد باشد.
ج- در مورد هبه، تدلیس اگر چه از طرف ثالث باشد، نیکوکاری و محبت را از بین میبرد و بنابراین مؤثر است. در مورد اعمال حقوقی یک طرفه (ایقاعات) مانند اقرار نسبت به فرزندان طبیعی، قبول ارث، وصیت و نظایر اینها، با تدلیس کسی غیر از آنکه عمل مزبور مربوط به او میشود، عمل را قابل ابطال میسازد. اما دستهای دیگر از حقوق دانان تأیید کردهاند که تدلیس شخص ثالث، همین که موجب فریب طرف قرارداد شود به او اختیار فسخ میدهد، هر چند که طرف دیگر بیگناه باشد، این تعبیر متناسب با مفهوم تدلیس در حقوق اروپایی و به عنوان عیب اراده نیست و عدهای از حقوقدانان جدید به آن تمایل پیدا کردهاند ولی با مبنای حقوق ما (جبران ضرر) سازگار به نظر میرسد، چون تدلیس بر خلاف حقوق رم بزه نمیباشد، و مبنای حقوقی تدلیس در حقوق ما، لاضرر است یعنی متضرر از تدلیس، خیار فسخ دارد، خواه مدلس خود عاقد باشد یا شخص ثالث (جعفری لنگرودی، بی‌تا، ج۱، ص۷۷۷؛ امامی، بی‌تا، ص۵۱۵).
تدلیس شخص ثالث در حقوق ایران اصولاً مؤثر نیست مگر اینکه شرایطی که قبلاً ذکر کردیم فراهم باشد. بنابراین در حقوق ایران، تصریح به عدم مسئولیت تدلیس کننده در برابر اشخاصی میشود که طرف عقد با او نبودهاند و تدلیس زمانی مؤثراست که توسط یکی از طرفین عقد انجام شده باشد بنابراین نه تنها بنابراصل اولیه، تدلیس ثالث در رابطه با طرفین عقد تأثیری نمیکند بلکه خود ثالث نیز چون حسب الفرض یکی از طرفین عقد نیست، در برابر مدلس مسئولیتی ندارد. اما مدلس در برابر ثالث شاید بتواند در ار ضرر وارده، به استناد ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی، که مقرر میدارد «هرکس بدون مجوز قانونی، عمداًٌ یا در اثر بیاحتیاطی به … مال…. دیگری لطمهای وارد آورد که موجب ضرر مادی… دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود میباشد، خسارت بگیرد» (امامی، بی‌تا، ص۵۱۶).
۳-۷- رابطه ثالث با بهره گیرنده در حقوق ایران
همانگونه که از سیاق ماده ۴۳۹ ق.م برمیآید تدلیس شخص ثالث مؤثر نیست. بنابراین ماده، اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت با ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری.
بین حقوقدانان در تفسیر این ماده اختلاف نظر وجود دارد: دکتر امامی در این مورد می‌نویسد: «ماده مزبور چنانچه ملاحظه میشود. حق فسخ رابه مشتری در صورتی داده است که تدلیس بوسیله بایع به عمل آمده باشد و حال آنکه خصوصیتی در فعل بایع نیست،بلکه هر عملی در بیع انجام شود که مشتری گول بخورد و تصور خلاف واقع بنماید و در اثر آن معامله کند تدلیس است، بنابراین ممکن است عمل فریبنده بوسیله شخصی ثالث انجام شود…. همچنین است تدلیسی که در ثمن به عمل آمده باشد، یعنی بایع میتواند عقد را فسخ نماید اگر به وسیله غیر از مشتری به عمل آمده باشد» (امامی، بی‌تا، ج۱، ص۵۱۴).
بنابراین انتساب انجام عمل فریبنده در ماده بالا به بایع یا مشتری از نظر آن است که تدلیس در اغلب موارد بوسیله آنها به عمل میآید و الا خصوصیتی در فعل بایع و مشتری نیست. در عین حال ایشان به اشکال اطلاق این نظر توجه میکنند و میافزایند: «تعمیم ماده و جریان حکم آن در موردی که تدلیس بوسیله شخص ثالث به عمل آید، در روش قضایی که از عبارت ماده تجاوز نمینمایند و به تفسیرهای خشک اکتفا میکنند دشوار است، ولی از نظر وحدت ملاک میتوان حکم ماده مزبور را در مورد تدلیس بوسیله شخص ثالث جاری ساخت» (همان، ص۵۱۵).
این نظریه برای حقوق فرانسه در صورتی که بهره گیرنده از تدلیس، یعنی بایع یا مشتری با ثالث تبانی کرده باشد. مسلماً درست است، زیرا در چنین صورتی گرچه عمل تدلیس بوسیله ثالث انجام گرفته است ولی با فرض تبانی، ثالث تنها وسیله عمل بوده است و تدلیس در واقع به خود بهره گیرنده برمیگردد. به عبارت دیگر گرچه ظاهراً تدلیس از طرف ثالث است ولی واقعاً بهره گیرنده از تدلیس، خود نیز مدلس است و عقدی در اثر تدلیس ثالث بلکه در اثر تدلیس بهره گیرنده که نتیجه تبانی او با ثالث است، متزلزل میشود (بامری، ۱۳۸۲، ص۷۳).
در صورتی که بهره گیرنده، با ثالث تبانی نکرده اما لااقل از تدلیس آگاه باشد، در آن صورت باز شاید بتوان نظریه مزبور را پذیرفتنی دانست، اگر چه مقداری مشکل در توجیه آن رخ می‌دهد. شاید در این صورت بتوان سکوت بهره گیرنده را چنانکه در ذیل مبحث سکوت دیده‌ایم. حرف سکوت نشمرد و با فرض آگاهی او بر عمل مدلسانی ثالث آن را و حکم عمل مثبت تلقی کرد که در اثر این عمل مثبت او که طرف عقد است، عقد متزلزل میشود (امامی، بی‌تا، ج۱، ص۵۱۵).
اما اگر بهره گیرنده، یعنی یک طرف عقد، نه با ثالث تبانی کرده و نه از تدلیس او آگاه باشد در آنصورت دلیلی وجود ندارد که بتوان عقد مدلس را، در اثر تدلیس بیگانهای از عقد تنزل شمرد. در اینصورت بین طرفین عقد تدلیس رخ نمیدهد و اثر راهی برای هرکس در برابر طرف عقد نیز باشد از طریق استفاده از اشتباه یا از طرفین عیب یا غبن و بنا به مقررات آن است. به بیان دیگر نمیتوان عمل ثالث را به پای طرف دیگر عقد نوشت زیرا هم نسبت به طرف دیگر عقد، غیر عادلانه و هم از نظر حقوقی نادرست است که همیشه حاصل از یک نوع رابطه را بر نوع دیگری بار کرد (امامی، بی‌تا، ج۱، ص۵۱۴).