ملاک قرار گرفتن جنسیت زمان ارتکاب جرم برای اجرای مجازات محل شک و تردید است زیرا در مواردی احکام مجازات زن و مرد در یک جرم واحد تفاوت دارد، مثل ارتداد فطری و یا جرم واحد که فقط از یک جنسیت قابل تحقق است مثل لواط که از یک مرد قابل تحقق است و یا مساحقه که از یک زن قابل تحقق میباشد، و در این موارد شاید بتوان قائل به جاری شدن قاعده درأ شویم و مجازات فرد را در جنسیت مخالف منتفی بدانیم، چرا که اثبات مجازات در جنسیت جدید بدون دلیل میباشد.

در مورد کیفیت اجرای مجازات هم میتوان گفت که شاید مطابق جنسیت فعلی باشد بدین معنا که مثلاً هرگاه حد جلد ثابت شده باشد و مرد به زن تغییر جنسیت دهد هنگام اجرای مجازات، کیفیت اجراء به همان شکلی است که بر زن تازیلانه میزنند یعنی او را در حالت نشسته در حالی که لباس بر تن دارد تازیانه میزنند و در مورد مرد فعلی نیز در حالی که او را برهنه کردهاند و ایستاده است حد اجراء میشود^[۱۳۵].
بنابراین جنسیت زمان وقوع و ثبوت جرم مبنای تعیین کیفیت و نحوه اجراء قرار نمیگیرد بلکه جنسیت فعلی در جرم، ملاک تعیین کیفیت اجرای مجازات میباشد.
و نیز یکی از مسائل حدود ارتداد میباشد که در آن سوالی که مورد پرسش واقع میشود این است که هرگاه زن یا مرد محکوم به ارتداد شوند و پس از صدور حکم و قبل از اجرای مجازات به جنسیت مخالف تغییر پیدا کند آیا در نحوه و نوع مجازات ایشان تغییری حاصل میشود یا خیر؟
علت بیان چنین پرسشی این است که در مسأله ارتداد مجازات مرتد فطری، اگر مرد باشد کشتن است و توبه او پذیرفته نمیشود اما اگر مرتد فطری، زن باشد حبس میشود تا توبه کند یا بمیرد. بنابراین اگر مبنای مجازات ارتداد، جنسیت زمان مرتد شدن باشد هرگاه مردی پس از ارتداد فطری به جنسیت زن درآید آیا حکماش همان کشتن است و مجازات مرتد فطری زن یعنی زندان در مورد او اجراء نخواهد شد و بالعکس اگر مرتد فطری زن باشد. پس از تغییر جنسیت به مرد آیا باز هم حکم قبلی او یعنی زندان در مورد او اعمال میشود و کشته نخواهد شد؟
در پاسخ شاید بتوان گفت در مواردی که زن مرتد به جنسیت مرد درآید حکم به کشتن او براساس جنسیت جدید (مرد) محل تردید و شبهه باشد چون که حکم مرد مرتد فطری کشتن است و حکم زن مرتد فطری حبس میباشد تا توبه کند یا بمیرد و در مواردی هم که شبهه و شک و ترید باش بنابه نظر فقها و حقوقدانان قاعده درأ جاری میشود.
بند دوم: قاعده درأ
قاعده درأ، آن است که در مواردی که وقوع جرم و یا انتساب آن به متهم و یا مسئولیت و استحقاق مجازات وی به جهتی، محل تردید و مشکوک باشد؛ به موجب این قاعده بایستی جرم و مجازات را منتفی دانست^[۱۳۶].
برای قاعده درأ و مستندات آن مهمترین دلیلی که میآورند روایاتی میباشند که از فقهای نامدار شیعه نقل شده است. بعنوان مثال: شیخ صدوق (ره) چنین نقل میکند: «قال رسول الله (ص): ادرثوا الحدود الشبهات…»^[۱۳۷].
در مورد واژه شبهه در قاعده درأ نوشتهاند که: شبهه در لغت به معنی شک، بدگمان، اشتباه و التباس درست به نادرست و حق به ناحق و همچنین واقع به موهوم است. و در اصطلاح فقهی نیز فقهای امامیه در تفسیر شبهه اختلاف نظر دارند. برخی گفتهاند منظور از شبهه در فقه و این قاعده به معنای عدم العلم و عدم القطع به حرمت و ممنوعیت عمل ی ترک فعل است، که شامل ظن و شک و احتمال میشود. بعضی دیگر هم معتقدند که شبهه قطع به حلیّت و اباحه آنچه که در واقع محرّم است. عدهای نیز آن را به ظن و تعبیر نمودهاند^[۱۳۸].
در فقه امامیه شبهه گاهی مربوط به حکم است و گاهی مربوط به موضوع، بر همین اساس، شبهات به دو قسم کلی شبهه حکمیه و شبهه موضوعیه تقسیم میشود.
شبهات حکمیه منظور از شبهات حکمیه آن است که حکم کلی چیزی مورد تردید باشد. جهل به حکم کلی یا ناشی از فقدان نصّ معتبر است و یا اجمال نصّ و یا تعرض نصوص؛ مثلاً به علت فقدان در ممنوعیت عملی مانند استعمال دخانیات تردید میشود. در این مورد شبهه حکمیّه است^[۱۳۹].
شبهات موضوعیه، مقصود از شبهه موضوعیه آن است که شخص حرمت و ممنوعیت عمل را میداند ولی جهل بر موضوع حکم دارد؛ مثلاً میداند که شرب خمر در اسلام حرام است ولی نمیداند که مایع حاضر از مصادیق خمر است یا آب؛ در اینجا در حقیقت، به علت اشتباه خارجی تردید حاصل شده است ولی در اصل حکم، بلکه در حکم جزیی فرد خاص حاضر. (محقق داماد، سید مصطفی، همان).
سوالی که در قاعده درأ مطرح میشود این است که آیا قاعده درأ مختص شبهات موضوعیه است و یا شامل شبهات حکمیه نیز میشود؟
برای پاسخ این سؤال، دکتر محقق داماد مینویسند: تردیدی نیست که قاعده مورد بحث شامل شبهات موضوعیه میشود، زیرا همانگونه که در مدارک این قاعده اشاره میشود، حتی در صورت فقدان ایت قاعده و روایات مربوط به آن، به مقتضای قواعد اولیه، تا موضوع احراز نگردد، حکم بر آن مترتب نمیشود و از آنجا که مجازات یک موضوع حکم و معلول به موضوع است، با عدم احراز موضوع (جرم)، حکم مجازات بر آن مترتب نمیشود از این رو فقها در مورد شمول قاعده نسبت به شبهات موضوعیه بحثی ندارند و اساساً مخالفتی در این مسأله نیست^[۱۴۰].
نتیجهگیری
احیاء جنسیت از گذشته تا کنون وجود داشته است و برای آن هیچ مخالفتی وجود ندارد چون بیماری آنان محرز و ثابت است حتی فقهای سنی که با تغییر جنسیت مخالف هستند با احیاء جنسیت مخالفتی ندارند. و آنرا خروج از بلاتکلیفی می‌دانند و حدود سال ۱۳۴۲ با فتوای امام خمینی کاملاً وضعیت فقهی و حقوقی پیدا کرده است.
ولی در مورد تغییر جنسیت علمای اهل سنت از جمله معروف‌ترین آنها یوسف قرضاوی تغییر جنسیت را قبول ندارد و جایز نمیدانند و آن‌را تغییر در خلقت خدا می‌دانند.
ولی اصولین شیعه پیرامون این بحث به فرمایش پیامبر (ص) که می‌فرمایند نه چیز چیز از امت من برداشته شده است یکی از آنها چیزی است که مردم نسبت به آن اضطرار می‌ابند یعنی وقتی کسی از روی اضطرار مجبور به انجام عملی می‌شود نسبت به آن تکلیفی ندارد و خدمت و مورد عقوبت قرار نمی‌گیرد.
از نظر حقوق موضوعه نیز از آنجایی که بسیاری از اصول و قواعد حقوق فعلی خاستگاه فقهی دارند و مبتنی بر قواعد و اصول فقه اسلامی می‌باشند در این باب نیز می‌توان عیناً همان حمایلی که بر مشروعیت و غیر مشروع بودن تغییر جنسیت به آنها استناد شد مطرح کرد.
در مورد تغییر جنسیت رویه‌های قضای موجود در تغییر جنسیت را در مواردی که متقاضی دارای شرایط لازم پزشکی باشد جایز داشته‌اند.
عملاً تغییر جنسیت با وجود شرایطی لازم در حقوق کنونی مورد پذیرش قرار گرفته است اگر چه قانون خاصی در این مورد وجود ندارد.
تغییر جنسیت در ایران مجاز است و قانون خاصی در مورد شرایط تغییر جنسیت و آثار حقوقی آن وضع نشده است.
فتوای امام خمینی که عمل جراحی تغییر جنسیت را مجاز دانستند تأثیر پایداری بر جای گذاشت و اکنون ایران به صورت کشوری پیشگام در عمل جراحی برای تغییر جنسیت درآمده است. تعدادی موارد جراحی تغییر جنسیت در ایران نسبت به کشورهای اروپایی بسیار بالاتر است زیرا در ایران زندگی همجنس‌گرایی ممنوع است و آنان نیز به دلیل فشارهای اجتماعی به عمل تغییر جنسیت روی می‌آورند.
منابع
اراکی، آیت اله شیخ محمد علی. استفتائات، قم: چاپ الهادی، ۱۳۷۱٫
امامی، اسداله و صفایی، دکتر حسین. حقوق خانواده، چاپ هشتم، تهران: انتشارات دانشگاه تهران. ۱۳۸۰٫