داوری و سایر موارد مربوطه) مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته و سپس در خاتمه به نتیجهگیری از این بحث پرداخته و تحقیق خود را در این مورد به پایان خواهیم رسانید.
فصل اول
کلیات
کلیات
در این فصل ابتدا به داوری در نظام حقوقی ایران پرداخته خواهد شد (مبحث نخست) و سپس به موضوع داوری و جایگاه آن در فقه اسلامی مورد بررسی قرار گیرد (مبحث دوم).
مفهوم داوری و مقایسه آن با نهاد های مشابه و اقسام داوری
در این مبحث ابتدا به تعریف داوری و سپس با مفاهیم مشابه مقایسه می شود.
مفهوم داوری
برای شناخت بهترو درک صحیح از مفهوم داوری لازم است واژه داور را از نظر لغوی و اصطلاحی و در ادامه با توجه به اهمّیت و گستردگی مفهوم آن به بررسی و مطالعه تطبیقی این واژه در نظام های حقوقی دیگر کشورها بپردازیم.
تعریف لغوی داوری
داور و داوری از ریشه داد میباشد. داد به معنی قانون بوده و نیز به برخی نوشته های دینی اطلاق میگردد. داور در واقع همان دادور بوده، یعنی کسی که اهل داد است. به داوری، دادیه[۱] نیز گویند (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص ۱۷). در شاهنامه چنین آمده است:
((نشستند سالی چنین سوگوار پیام آمد از داور کردگار
تو شاهی و گراژدها پیکری بیاید بر این داستان داوری))
یکی از صفات خداوند ((داور)) بودن است، زیرا خداوند در روز جزا در خصوص اعمال بندگان قضاوت و حکم می کند(شیروی،۱۳۹۱: ص۸). دو بیت زیر از دو غزل حافظ، معنای ((داور)) و ((داوری)) را به روشنی بیان می کند.
یکی از عقل می لافد یکی طامات می بافد بیا کاین ((داوری)) ها را به پیش ((داور)) اندازیم
گوییا باور نمی دارند روز ((داوری)) کاین همه قلب و دغل در کار ((داور)) می کنند
در فرهنگ دهخدا، واژه (داور) در اصل (دادور) بر وزن دادگر، نامور، هنرور و سخنور بهمعنی صاحب داد، قاضی، عادل، قضاوت، انصاف درباره نزاع و مرافعه اختلاف بین دو یا چند نفر و نیز به معنی حکم کردن، محاکمه نمودن آمده است. سپس در طول زمان به جهت کثرت استعمال و تسهیل در تلفظ و تخفیف در نگارش به مرور دال ثانی حذف شده و تبدیل به (داور) شده است (دهخدا، ۱۳۶۱: ص۲۲۳). درفرهنگ عمید از داور به معنای دادور، حاکم، قاضی، کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند تن انتخاب شود و از داوری نیز در لغت به معنای قضاوت و انصاف درباره نزاع و کشمکش و مرافعه دو یا چند تن آمده است (عمید، ۱۳۷۷: ص۹۲۳). در فرهنگ معین چنین آمده است: داوری در لغت بهمعنای ((شکایت پیش قاضی بردن، تظلم، یکسو کردن مرافعه، حکومت میان مردم، قضاوت)) میباشد (معین، ۱۳۸۷: ص۳۹۴). معنای عرفی داوری نیز با معنای لغوی آن نزدیکی دارد. در عرف نیز به شخص قضاوت کننده که با رأی خویش اختلافی را پایان می بخشد، داور گویند.
داوری واژهای فارسی است که طبیعتاً در متون فقهی از این کلمه استفاده نشده است، واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکم (بروزن مرتب) (محمدی خورشیدی، ۱۳۹۰: ص۱۷). داوری بهمعنای قضاوت کردن و رأی دادن نیز آمده است. برای نمونه در عبارت ((ان الله قد حکم بین العباد)) مقصود از حکم، همان داوری و رأی دادن است (افرام البستانی، ۱۳۷۸: ص ۱۰۷).
تعریف اصطلاحی داوری
داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت به وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند بهجای آنکه دعاوی آنان در مراجع صلاحیتدار دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آنها صورت گیرد (فاطمی شریعت پناهی، ۱۳۵۶: ص۹۱). دکتراحمد متین دفتری، داوری را صرفنظرکردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آنها به حکومت خصوصی اشخاصی دانستهاند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهرت مورد اعتماد آنها هستند (متین دفتری، ۱۳۲۴: ص۸۸). از نظر حقوقی و قواعد دادرسی مدنی بهمعنی فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی و مراعات آیین‌های دادرسی رسمی را داوری مینامند، کسی که جهت داوری انتخاب شده باشد را نیز داور میگویند (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲: ص۲۸۳). بهبیان دیگر، داوری عبارت است از رفع اختلاف فی مابین اصحاب دعوی از طریق واگذاری آن به حکم اشخاصی که اصحاب دعوی آنها را به تراضی خود انتخاب میکنند و یا اینکه دادگاه صالحه آنها را به قید قرعه انتخاب میکند (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۳: ص۵۵۸)، (مدنی، ۱۳۶۸: ص۶۶۸).
در آغاز قانون نویسی ایران بهجای کلمه داوری از واژه حکمیت استفاده میشده است[۲]. تا اینکه در سال ۱۳۱۷ برای اولین بار در بند ۵ ماده ۲ قانون اصلاح قانون مالیات بر درآمد از کلمه داوری استفاده شد. در قوانین کنونی نیز واژه داوری رایجتر است. برای نمونه میتوان به ق.آ.د.م مصوب ۱۳۷۹ و ق.د.ت.ب مصوب ۱۳۷۶ اشاره کرد.
تعریف داوری از همان ابتدای دوره قانونگذاری نوین مورد توجه جدی قانونگذار نبوده است. برای نمونه در مجموعه قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی و نیز در قانون حکمیت، تعریفی از داوری مشاهده نمیشود. در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ نیز، داوری تعریف نشده و صرفاً آثار و احکام آن مورد توجه قانونگذار بوده است. در ماده ۴۵۴ این قانون صرفاً به نقش تراضی در داوری اشاره شده و گو اینکه داوری اجباری مغفول مانده است با این وجود بند الف ماده ۱ ق.د.ت.ب ۱۳۷۶ به تعریف داوری میپردازد. بر اساس این بند: (("داوری” عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی …))[۳]. به نظر میرسد این تعریف کاملی نباشد. زیرا داوری در وهله اول صدور حکم جهت حل و فصل منازعه است نه تلاشی جهت رفع اختلاف. مگر آنکه عبارت رفع اختلاف را در معنای عام بهکار گرفته و صدور حکم را داخل در معنا بدانیم.
در حقوق فرانسه کتاب چهارم ق.آ.د.م به داوری اختصاص یافته است. در واقع مواد ۱۴۴۲ الی ۱۴۹۱ به داوری داخلی و مواد ۱۴۹۱ الی ۱۵۰۷ به داوری بین المللی[۴] و برخی موضوعات مربوط به اجرای آرای صادره در مراجع داوری خارجی پرداخته است. در این مواد بیشتر به احکام، آثار و تشکیل داوری پرداخته شده است و تعریفی از داوری ارائه نشده است. ولی در فرهنگهای فرانسوی تعاریفی چند ارائه شده است. از جمله اینکه: ((داوری روش غیردولتی جهت حل و فصل منازعه است))[۵] در ماده ۱ قانون داوری انگلستان مصوب ۱۹۹۶ هدف از داوری، حل و فصل منازعه از طریق ارجاع اختلاف به یک شخص بیطرف بدون صرف وقت و هزینه غیر ضروری اعلام شده است. در این قانون نیز تعریفی از داوری به چشم نمیخورد. این قانون نیز یبن موردی که محل داوری[۶] در قلمرو انگلستان است با غیر آن، تفاوت قائل شده است. بر اساس ماده ۲ قانون مزبور، قلمرو این قانون (اصولاً) مربوط به داوریهایی است که محل آن در انگلستان باشد.
در ماده۱ قانون متحدالشکل داوری ایالات متحده، داور و مؤسسه داوری تعریف شده است. بر این اساس، داور شخصی است که جهت حل یک اختلاف منصوب میگردد و مقید به موافقتنامه داوری میباشد. مؤسسه داوری نیز یک سندیکا، نمایندگی یا هیأت بوده که آیین داوری، طرز اراده و پشتیبانی از روند داوری را در عین بیطرفی انجام می دهد. (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۲۳).
مبنای داوری
اکنون که مفهوم داوری را شناخته قبل از شروع بحث مقایسه این واژه با مفاهیم مشابه، به صورت مختصر مبنای داوری را مورد مطالعه قرار خواهیم داد. باید گفت مبنا در معانی متعددی استفاده میگردد، واژه مبنا به –معنای ((بنیان، اساس، ابتدا، پایه)) بهکار میرود. در زبان انگلیسی گاهی واژه base و foundation معادل مبنا قرار میگیرد. به نظر دکتر کاتوزیان این واژه هنگامی که درباره قاعده حقوق یا نظام معین بهکار میرود، درصدد پاسخ به چرایی اعتبار و مشروعیت قاعده و نظام حقوقی است، همچنین مقصود از مبانی، علت وضع قواعد و سنجش سود و زیان اجتماعی آن و پیدا کردن طرح بهتری که بتواند منافع اجتماعی افراد را تأمین کند میباشد. (کاتوزیان، ۱۳۷۷: ص۳۹).
مبنای داوری در فقه اسلامی
درخصوص مبنای داوری در فقه فقهاء و دانشمندان اسلامی با استناد به بعضی از آیات شریفه قلم فرسایی نموده اند از جمله:
۱- آیه شریفه ۳۵ از سوره مبارکه نساء.
گفته شده مبنای داوری در فقه، آیه شریفه ۳۵ از سوره مبارکه نساء است که میفرماید ((و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا…)) ((و اگر از اختلاف و کشمکش میان آن دو (زن و شوهر) بیم داشتید پس داوری از خانواده مرد و داوری از خانواده زن برانگیزید که اگر قصد اصلاح داشته باشند خداوند میان آن دو سازگاری ایجاد میکند که همانا خداوند دانا و آگاه است)) شیخ طوسی نیز این آیه را از مبانی مشروعیت حکمیت میداند. از نظر وی این آیه در مقام بیان حکمیت است وگرنه به انتخاب وکیل (در حل و فصل اختلاف) اشاره میکرد بدین معنا که انتخاب حکمین بر سبیل تحکیم است نه توکیل (شیخ طوسی، ۱۴۱۷ ه ق: ص۴۱۷).
۲- آیه شریفه ۵۸ از سوره مبارکه نساء آیه کریمه ((…. و اذاحکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل…..)) (امانتها را به صاحبانش رد کنید و چون میان مردم داوری کردید عادلانه داوری کنید).
۳- آیه شریفه ۴۴ از سوره مبارکه مائده. ((انا انزلنا التوریه فیها هدی و نور یحکم بها النبیون الذین اسلموا للذین هادوا والربنیون و الاحباربمااستحفظوا من کتب الله و کانوا علیه شهداء فلا تخشوا الناس واخشون و لاتشتروا بأیتی ثمنا قلیلاً و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون)) (به یقین ما تورات را فرو فرستادیم که در آن هدایت و نور بود، پیامبرانی که تسلیم (دین موسی) بودند و نیز علمای ربانی و دانشمندان (تورات شناس) بدان جهت که از آنها حفظ کتاب خدا خواسته شده بود و بر (بقاء و مصونیت) آن گواه بودند بر طبق آن برای کسانی که یهودی بودند داوری میکردند، پس (ای علمای یهود) از مردم نترسید و از من بترسید و به وسیله (تحریف) آیات من بهای اندکی بهدست نیاورید و کسانیکه بر طبق آنچه خداوند نازل کرده حکم نکنند آنهایند که کافرند).
محقق حلی در شرایع الاسلام در خصوص قاضی تحکیم چنین میگوید: ((ولو استقضی اهل البلد قاضیا، لم تثبت ولایته. نعم لو تراضی خصمان بواحد من الرعیه و ترفعا الیه فحکم بینهما الزمها الحکم و لا یشترط رضاهما بعدالحکم)) (محقق حلی، ۱۴۱۵ ه ق، ص۸۶۱) باری، فقهای زیادی بر مشروعیت و مبنای حکمیت قلم فرسایی کردهاند.
مبنای داوری در حقوق
درخصوص مبنای داوری در حقوق باید گفت رویه قضایی، ماده ۱۰ قانون مدنی و حاکمیت اراده را مبنای داوری میداند. آرای متعددی وجود دارد که صراحتاً مبنای داوری را به این ماده بر میگرداند. لذا برخی معتقدند (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۲۳). مبنای داوری به اراده قانونگذار بر میگردد. قانون است که داوری را بخشی از نظام قضایی کشور میداند و برخی دعاوی را داوری پذیر و برخی را فاقد چنین قابلیتی اعلام میکند. بههمین ترتیب، فلسفه پیشبینی داوریهای اجباری را باید در اراده قانونگذار جستجو کرد. بنابراین با استناد به آیات صدر الاشاره و مباحث مطروحه در فقه امامیه و اجازه شارع مقدس به چنین توافقی برای ارجاع امر به داوری و قوانین موضوعه در این خصوص که بر گرفته از حقوق اسلام است. از قبیل قانون اساسی، قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی و سایر اسناد بین المللی که پیشبینی حل و فصل اختلافات را از طریق دادرسی به اشخاصی اعم از (حقیقی و حقوقی) داده است و بهدلیل ایجاد انضباط اجتماعی، رعایت مصالح حاکمیتی و منافع فردی و جمعی اشخاص که اجازه رجوع اشخاص به داوری را صادر نموده است میتوان نتیجه گرفت مبنای داوری اجازه شارع مقدس و متعاقباً قانون مبتنی بر حقوق اسلام است. لذا میتوان گفت اگر مبنای داوری، توافق طرفین باشد آنگاه توجیه داوریهای اجباری دشوار میگردد، ولی اگر اراده قانونگذار را مبنا قرار دهیم آنگاه توجیه داوریهای اجباری و نیز داوری ناپذیر بودن برخی دعاوی میسر خواهد بود.
مقایسه داوری با مفاهیم مشابه
داوری از برخی جهات مشابه قضاوت، از جهات دیگر مانند میانجیگری و سایر طرق حل و فصل اختلاف میباشد. پس لازم است مقایسهای بین مفهوم داوری و مفاهیم مشابه بهعمل آید تا تعیین حدود و ثغور آن امکان پذیر گردد.
مقایسه داوری با رسیدگی قضایی
داوری از بعضی جهات شبیه قضاوت (رسیدگی قضایی) میباشد. بدین معنی که در هر دو، شخصی اقدام به صدور رأی و اظهار نظر قضایی[۷] میکند. بدین معنی که رأی وی جهت حل و فصل یک اختلاف صادر میشود و مثل رأی قاضی پس از صدور غیر قابل تغییر است و به صورت خاص و جزئی صادر میگردد. بدین معنی که صرفاً ناظر بههمان دعوایی است که در آن تعیین داور شده است. از لحاظ لازم الاتباع بودن رأی صادر شده نیز بین این دو شباهت تام وجود دارد، بدین معنا که رأی داور نیز مانند رأی قاضی لازم الاجراء است. شیخ طوسی در مبسوط معتقد است که داور نیز باید همانند قاضی دارای کمال، عدالت و اجتهاد باشد. زیرا با توافق طرفین به قضاوت داور، وی نیز شبیه قاضی میشود و بنابراین باید صفات وی را داشته باشد (شیخ طوسی، ۱۳۵۱ ش: ص ۱۶۵). امتیازات داوری نسبت به دادرسی در دادگاه ها باعث شده که داوری به شدت در تجارت بین الملل مقبولیت یابد. برخلاف آرای قضایی، اجرای آرای داوری در سایر کشورها از پذیرش زیادی برخوردار است. (شیروی ، ۱۳۹۱: ص ۵۰)
با این حال نمیتوان به تفاوتهای داوری و قضاوت بیاعتنا بود. داوری تأسیسی است که ارتباط تام به توافق طرفین و ذوق آنها دارد. (م ۱۴۴۲ ق.آ.د.م.ف) اساس داوری توافق طرفین است و به رغم وجود برخی مقررات ناظر به داوری اجباری و داوران اجباری[۸] هنوز هم این توافق طرفین است که به داوری و داوران صلاحیت اعطاء میکند، در حالیکه در قضاوت این قانون است که صلاحیت محاکم و حاکم را معین میسازد. حتی گاهی توافق طرفین مبنی بر عدم مراجعه به دادگستری را باطل میشمارد. طرفین هر لحظه میتوانند با تراضی داور رسیدگی کننده را تغییر دهند در حالیکه در قضاوت به مفهوم مصطلح خود چنین اختیاری متصور نیست. به رغم وجود برخی مقررات ناظر بر صلاحیت داور در نهایت این طرفین هستند که بر صلاحیت داور صحه میگذارند، در حالیکه در خصوص قاضی، دولت (یا شارع) است که صلاحیت قضاوت را اعطا مینماید، قاضی نیاز به اذن در قضاوت دارد و صلاحیت شخص او، باید در کمیسیون گزینش قضات پس از سیر مراحل مختلف احراز و تأیید گردد. در حالیکه داور چنانچه دارای اهلیّت قانونی باشد و واجد شرایط باشد به داوری انتخاب میشود (محمدی خورشیدی، ۱۳۹۰: ص۲۶). داوری متکی به موافقتنامه داوری است و بنابراین مانند سایر قراردادها تابع اصل نسبی بودن آثار قراردادی است. داور نمیتواند در خصوص بسیاری از مسائل مانند موضوعات کیفری اقدام به صدور رأی نماید، به تعبیری، اینگونه موضوعات در صلاحیت انحصاری مراجع قضایی است. داوران تنها می توانند به اختلافاتی رسیدگی کنند که به موجب موافقتنامه داوری برای حل و فصل آن اختیار پیدا کرده اند. تکیه داوری به سیستم قضایی از محدودیت های داوری است. اجرای آرای داوری باید از طریق دادگاه های ملی مورد شناسایی قرار گیرد و حکم به اجرای آن صادر شود. (شیروی ، ۱۳۹۱: ص۵۵)
همچنین رأی داور دست کم در برخی موارد میتواند مستند به عدل و انصاف یا به صورت کدخدا منشانه باشد[۹] (بند ۲ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب) درحالیکه رأی قاضی در هر حال مستند به قانون، منابع معتبر اسلامی یا اصول حقوقی است که مغایر موازین شرعی نباشد (ماده ۳ ق.آ.د.م). قاضی باید جریان دادرسی را بر اساس قانون آیین دادرسی مربوطه اداره نماید (ماده ۱ ق.آ.د.م.ف) در حالیکه داور اصولاً تکلیفی در رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی ندارد (ماده ۴۷۷ ق.آ.د.م) و صرفاً باید اصول دادرسی را رعایت نماید. (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۲۷)
تفاوت دیگر به محرمانه بودن داوری بر میگردد. ماهیت قضایی داوری، لزوم حمایت از استقلال داور ایجاب مینماید تا جریان داوری محرمانه بماند[۱۰]. البته اصل محرمانه بودن داوری در مرحله اعتراض به رأی یا در دعاوی که مرتبط به اموال یا مصالح عمومی میباشد مراعات نمیگردد (خزاعی، ۱۳۸۸، ص۱۱۱). ولی در قضای دولتی اصل بر علنی بودن محاکمات است (ماده ۱۰۱ ق.آ.د.م و ماده ۱۸۸ ق.آ.د.ک. ). ذات داوری به نحوی است که در غالب موارد طرفین تمایلی به افشای اختلاف ندارند، این امر به ویژه در مورد اختلافات شرکتهای تجاری و کلاً اختلافاتی که به شهرت و اعتبار شرکتهای تجاری مربوط است یا اینکه علنی بودن دادرسی ممکن است به افشای اسرار تجاری تجار بیانجامد صادق است. همین خصیصه غیر علنی بودن محاکمه انگیزه بسیاری از اشخاص در مراجعه به داوری است.
در مورد تسلط دادرس بر دادرسی نیز تفاوتهایی وجود دارد. از جمله اینکه این اصل در داوری بهطور کامل رعایت نمیگردد. بدین بیان که گاهی اوقات این طرفین هستند که قانون حاکم بر دعوی را مشخص میکنند، ولی در دادرسی از طریق دادگاه این دادرس است که قانون حاکم بر ماهیت اختلاف و قانون حاکم بر آیین دادرسی را معین میکند.
در حقوق انگلستان بین داوری و دادرسی از طریق دادگاه، شباهتها و قواعد مشترکی وجود دارد. برای نمونه میتوان به مواد ۱، ۳۰، ۳۱ قانون داوری مصوب ۱۹۹۶ اشاره کرد. مطابق ماده ۱ قانون پیشگفت هدف داوری نیز حل و فصل منازعه است. بر اساس مواد ۳۰ و ۳۱ مرجع صالح در خصوص تعیین صلاحیت داور، (خود) مرجع داوری است. همچنین همانند دادرسی، در داوری نیز ایراد به صلاحیت مرجع رسیدگی کننده باید در اولین فرصت دفاع اظهار کرد (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۳۲). با اینحال می توان به تفاوت کاربردهای واژه های Court و Tribunal اشاره کرد. توضیح اینکه برای داوری از واژه اخیر استفاده میشود و در مورد دادگاههای دادگستری کلمه Court استعمال میگردد. همچنین مرگ داور از موجبات زوال داوری قلمداد شده است (ماده ۲۶ قانون داوری انگلستان) ولی فوت دادرس منشأ چنین اثری نمیباشد.
در حقوق فرانسه نیز شباهتهایی بین داوری و دادرسی دولتی وجود دارد. از جمله اینکه رأی دادگاه و داور هر دو از اعتبار امر مختوم برخوردار است (مواد ۹۵ و ۱۴۷۶ ق.آ.د.م.ف) داور نیز از برخی اختیارات قاضی دولتی برخوردار است، در عین حال، از قضای دولتی به Jurisdiction etatique و از داوری یا قضای خصوصی به Jurisdiction prive یاد میگردد. مطابق ماده ۱۴۶۹ ق.آ.د.م فرانسه جلسات داوری باید بهصورت غیر علنی برگزار گردد (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۳۳-۳۴).
مقایسه داوری با میانجیگری
داوری از میانجیگری نیز باید تفکیک شود. میانجی گری روشی است که طرفین اختلاف با پادرمیانی و مساعدت شخص ثالثی مشکلات و اختلافات موجود را حل و فصل می کند. مهمترین مشخصه این روش دخالت، وساطت و مساعدت شخص یا اشخاص ثالث در انجام مذاکرات بین طرفین اختلاف است. (شیروی، ۱۳۹۱: ص۶۷)راهحلی که میانجی پیشنهاد میکند باید مورد قبول اشخاص ذینفع قرار گیرد و تا زمانیکه طرفین راهحل مزبور را قبول نکرده باشند برای آنان الزامآور و لازم الاجراء نخواهد بود در حالیکه تصمیم داور برای طرفین بدون نیاز به پذیرش آن الزامی است (محمدی خورشیدی، ۱۳۹۰: ص۲۶). داور رأیی صادر میکند که بر اساس مفاد مواد ۴۸۸ و ۴۹۳ ق.آ.د.م لازم الاتباع بوده و لازم الاجراء است[۱۱]. بدین معنی که رأی داور تا زمانی که نقض نشده است لازم الاجراء بوده و مطابق مقررات قانونی مربوط به اجرای احکام محاکم به موقع اجراء گذارده میشود، ولی در میانجیگری، شخص میانجی بیشتر در مقام صلح و سازش است تا فصل خصومت. بنابراین اصولاً صدور رأی از جانب وی منتفی است. بهعلاوه نظر وی فاقد قدرت اجرایی بوده و طرف ذینفع نمیتواند اجرای نظر وی را از دادگاه بخواهد. همچنین داوری در قوانین موضوعه یک نهاد حقوقی[۱۲] تلقی شده و دارای احکام و آثار خاص است، ولی چنین امری در مورد میانجیگری (دست کم در حقوق ایران) صادق نمیباشد (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۳۵). داور بیشتر به دنبال یک راهحل حقوقی است ولی در میانجیگری تلاش بر پیدا کردن راهحلی است که مورد قبول هر دو طرف اختلاف باشد.
تفاوت دیگر به نقش مصلحت اندیشی بر میگردد. میانجی سعی میکند تا راهی را پیشنهاد کند که غیر از جنبه حقوقی آن بهصرفه و صلاح طرفین باشد (برای نمونه در یک رابطه تجاری، حفظ روابط آتی نیز مد نظر وی میباشد)، ولی در داوری اهمّیتی به این قضیه داده نمیشود. در مورد هزینه ها نیز تفاوت زیادی بین این دو وجود دارد.
اگر چه در برخی مقررات (برای نمونه در مقررات مربوط به طلاق) نوعی از میانجیگری پیشبینی شده است، ولی نمیتوان میانجیگری را روشی عمومی در حل و فصل منازعات دانست، در ماده ۱۴ قانون حمایت از مصرف کنندگان مصوب ۱۳۸۸وظیفه اول انجمن حمایت از مصرفکنندگان کمک به حصول سازش عنوان شده است براساس این ماده ((بهمنظور تسهیل و تسریع در رسیدگی به تخلفات و در راستای استیفاء حقوق مصرفکنندگان، انجمنهای حمایت از حقوق مصرفکنندگان میتوانند شکایات واصله از افراد حقیقی و حقوقی را در حدود موارد مذکور در بندهای (۲)، (۳) و (۴) ماده (۱۲) این قانون بررسی نموده و در صورت عدم توافق طرفین (شاکی و مشتکی عنه) یا جهت رسیدگی قانونی به سازمان تعزیرات حکومتی ارجاع نمایند)).
در ماده ۱۸ آیین نامه نحوه تشکیل جلسات و چگونگی اتخاذ تصمیمات هیأت داوری موضوع ماده (۲۱) تنفیذی قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۸ نیز جایگاه صلح و سازش اشاره شده است. بر این اساس: ((چنانچه طرفین اختیار مصالحه و سازش را به هیأت کنند، هیأت میتواند رأی خود را بر مبنای مصالحه صادر کند. چنانچه طرفین راساً در حدود قوانین در موضوع مطروحه سازش کنند مراتب را به هیأت اعلام مینمایند. در این صورت رأی هیأت بر مبنای مصالحه انجام شده صادر خواهد شد)). در هر حال نباید نقش میانجیگری را در حصول صلح و سازش از یاد برد. شخص میانجی نهایت تلاش خود را بهکار میبندد تا طرفین اختلاف دست از منازعه شسته و به توافق برسند و این امر چنانچه به صلح و سازش منجر شود، در قالب تنظیم گزارش اصلاحی متجلی میگردد و با پذیرش امضاء طرفین دعوی ارزش و اعتبار پیدا میکند.
در ماده ۱ قانون شورای حل اختلاف مصوب۱۳۸۷[۱۳]یکی از اهداف تشکیل شوراهای حل اختلاف، حصول سازش بین طرفین اختلاف عنوان شده است. در مواد ۸، ۱۲، ۱۳ این قانون به وظیفه شوراء مبنی بر تلاش جهت صلح و سازش اشاره شده است. در ماده ۳۶ قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴[۱۴] نیز به وظیفه کانونهای پیشبینی شده جهت صلح و سازش پرداخته است. کانونها در بند ۵ ماده ۱ همان قانون تعریف شدهاند و در ماده ۳۶ [۱۵] نیز ارجاع امر به داوری منوط به شکست کانونها در حصول سازش اعلام شده است. بهعبارتی در اختلافات بین کارگزاران، بازارگردانان مشاوران سرمایهگذاری میانجیگری مقدم بر داوری است. ظاهر مواد بیانگر ثانوی بودن صلاحیت مرجع داوری است. رویه قضایی نیز به تفاوت میانجیگری و داوری اذعان دارد. در دادنامه شماره ۷۹۵ صادره در پرونده کلاسه ۸۲/۱/۷۸۷ شعبه اول دادگاه تجدید نظر استان تهران چنین آمده است: ((پیشبینی حل و فصل اختلافات از طریق کدخدامنشی ظهور در ارجاع امر به داور ندارد)). در نتیجه درج چنین شرایطی به خودیخود موجب صلب صلاحیت از محاکم نخواهد شد. در حالیکه توافق به ارجاع امر به داور موجب خواهد شد تا محاکم صلاحیت رسیدگی به اختلاف را نداشته باشند.
مقایسه داوری با کارشناسی
یکی از مفاهیم نزدیک به داوری، مفهوم کارشناسی[۱۶] است. کارشناسی یکی از وسایلی است که اصحاب دعوی میتوانند برای اثبات ادعای خود به آن متوسل شوند. در قراردادهای تجاری بین المللی، طرفین ترجیح می دهند که برخی از مسائل و مشکلات را به جای ارجاع به داوری یا دادگاه از طریق ارجاع به کارشناسی حل و فصل کنند.این مسائل عمدتاً جنبه فنی و حرفه ای دارد و مستلزم اظهار نظر حقوقی و قضایی نیست. مثل اینکه در قرارداد قید می شود که چنانچه در مورد حساب ها بین طرفین اختلاف بروز کند، نظر یک سازمان حسابرسی بین المللی اخذ شود. (شیروی، ۱۳۹۱: ص۶۰) کارشناس شخصی است که به مناسبت علم، شغل یا کسب خود دارای معلومات لازم بوده و اظهارات او درخصوص موضوع مورد ارجاع میتواند مبنای تصمیمگیری قاضی یا داور واقع شود (محمدی خورشیدی، ۱۳۹۰: ص۲۴). کارشناسی تحقیقی است که دادگاه، بهمنظور تمیز حق یا تمهید مقدمات آن به عهده شخص صلاحیت داری به نام کارشناس مینهد و از او میخواهد که اطلاعات فنی و حرفهای را که در دسترس دادگاه نیست در اختیار دادرس قرار دهد یا اعتقاد و استنباط خود را از قراین فنی بیان کند (کاتوزیان، ۱۳۸۲: ص۳۱۷ -۳۱۸). ماده ۲۵ ق.د.ت.ب مقرر میکند: ((داور میتواند در مواردی که لازم بداند موضوع را به کارشناسی ارجاع کند…)). ماده ۴۷۶ ق.آ.د.م نیز به اختیار داور در ارجاع امر به کارشناس اشاره دارد. بر اساس این ماده ((… داوران نیز میتوانند … اگر برای اتخاذ تصمیم جلب نظر کارشناس ضروری باشد، کارشناس انتخاب نمایند)). در این دو قانون تعریفی از کارشناسی نشده و حتی موارد رجوع به آن هم مشخص نشده است. از مواد ۲۵۷ به بعد ق.آ.د.م و نیز از مفهوم کارشناسی چنین بر میآید در مواردی که اظهارنظر قضایی موکول به داشتن دانش تخصصی باشد به کارشناسی مراجعه میگردد. کارشناس صرفاً در مورد مسائل موضوعی اظهارنظر میکند (کریمی، ۱۳۸۶: ص۱۷۲) و در خصوص نتایج این موضوعات نمیتواند اظهارنظر کند (شمس، ۱۳۸۶: ص۳۰۸). ولی کار داور نتیجهگیری از مسائل موضوعی است او مانند قاضی اظهار نظر قضایی میکند و رأی وی به خودیخود دارای قدرت اجرایی است، در حالیکه اعتبار نظر کارشناس موکول به مطابقت آن با اوضاع و احوال محقق قضیه و پذیرش کارشناسی از سوی دادرس است (ماده ۲۶۵ ق.آ.دم).
