استناد به این روایت برای اثبات قاعده مورد بحث نشان میدهد فقهای اهل سنّت از این روایت علاوه بر حکم تکلیفی، یک حکم وضعی (ضمان) نیز استنباط کرده‌اند. در حالی که «لا یحل» نهی است و دلالت بر حکم تکلیفی دارد همانند دلیل سابق.
بند پنجم: روایت «إن دماءکم و اموالکم علیکم حرام کحرمه یومکم هذا فی شهرکم هذا فی بلدکم هذا»[۲۱۳]
معنای این روایت که به رسول اکرم(ص) منتسب شده آنست که جان و مال شما مسلمانان بر یکدیگر حرام است همان‌طور که این روز و ماه و شهر (مکه) حرام است. از جمله این موارد جایی است که مالی در اثر عقد فاسد قبض می‌شود. چنان‌چه فیروز آبادی برای اثبات قاعده برای اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد به آن استناد کرده است.[۲۱۴]
با این حال همان اشکال سابق وارد است زیرا حرمت تکلیفی است و کلمه «حرام» نشانه اراده حکم تکلیفی در روایت است.
گفتار دوم: دلایل عقلی
دو دلیل عقلی در کتب اهل سنّت برای اثبات قاعده ضمان مقبوض به عقد فاسد ذکر شده است: قیاس اولویت و قاعده اقدام.
سیوطی در کتاب خود می‌نویسد دلیل قاعده «کل عقد اقتضی صحیحه الضمان، فکذلک فاسده» آنست که وقتی در عقد صحیح گیرنده مال ضامن آنست، در عقد فاسد به طریق اولی ضامن آن خواهد بود.[۲۱۵]
هم‌چنین در اثبات عدم ضمان در عقود فاسدی که در صحیح آن‌ها ضمان نیست سیوطی میگوید: «دلیل عدم ضمان آنست که طرفین ملتزم به ضمان نشده‌اند یعنی اقدام بر ضمان نکرده‌اند و از این سخن می‌توان نتیجه گرفت در عقد معاوضی فاسد به علت آن که طرفین بر ضمان اقدام کرده‌اند لذا ضامن مال اخذ شده هستند.»[۲۱۶]
هم‌چنین فقهای مالکی یکی از دلایل ضمان مقبوض به عقد فاسد را اقدام گیرنده مال ذکر کرده‌اند. گیرنده مال به عنوان امانت مال را قبض نکرده بلکه به عنوان اینکه مالک آن است قبض کرده (گرچه بر خلاف تصوّر مالک آن نشده است) بنابراین به جهت اقدام بر تملّک (در برابر پرداخت عوض) ضامن است.[۲۱۷]
مبحث سوم: تأثیر علم و جهل متعاقدین به فساد
بنابر قول مشهور در فقه امامیه بین حالات علم و جهل دافع و قابض در فساد عقد و ضمان آن‌ها تفاوتی نیست.[۲۱۸] صاحب مکاسب نیز میگوید: فرقی نیست میان اینکه دافع به فساد عقد جاهل باشد و یا اینکه عالم باشد ولی قابض جاهل باشد.[۲۱۹] بسیاری از فقهای دیگر نیز در این مورد همین قول را اختیار کرده‌اند.[۲۲۰] گاه ممکن است به نظر برسد که در صورت علم دافع به فساد عقد، قابض ضامن مقبوض نمیباشد زیرا با آگاهی مالک از فساد عقد چنان‌چه مورد عقد را بپردازد قابض را بر مال خویش مسلّط نموده است و تسلیط یکی از مسقطات ضمان است مانند موارد هبه و اعراض و غیره.
بر این سخن ایراد وارد شده است که هر چند مالک با علم به فساد عقد مال خود را در اختیار قابض قرار داد و او را بر مال خویش مسلّط نموده است ولی تسلیط مالک در صورتی مسقط ضمان است که مالک، دیگری را مجاناً بر مال خود مسلّط کرده باشد. مانند مثال‌های گذشته اما در صورتی که تسلیط به ازای عوض باشد، مانند ما نحن فیه این تسلیط به هیچ وجه رافع ضمان نمیباشد، خصوصاً با توجه به اینکه قابض هم مال را به همین نحو در اختیار گرفته است و به اصطلاح بر ضمان اقدام نموده است.[۲۲۱]
شهید ثانی در کتاب مسالک[۲۲۲] این احتمال را میدهد که، باید بین موردی که فروشنده آگاه از فساد است و با وجود این مبیع را به تصرّف خریدار میدهد و موردی که از بطلان معامله بی اطلاع است، تفاوت گذارد: در موردی که فروشنده آگاه از بی اعتباری کار خود نیست و به گمان صحّت معامله مال را به دست خریدار می‌سپارد، بی گمان گیرنده مال ضامن است ولی در جایی که می‌داند انتقالی انجام نمی‌پذیرد و باز هم مبیع را تسلیم خریدار میکند احتمال دارد که مشتری در حکم امین باشد، زیرا در این مورد رضای او به تصرّف خریدار همراه با اراده انتقال و از توابع آن نیست.
در ردّ این احتمال می‌توان گفت: اگر فروشنده با وجود آگاهی از فساد معامله مال خود را بفروشد، در واقع می‌‌خواهد از حکم قانون سرپیچی کند و مبیع را بر خلاف منع قانون‌گذار به خریدار منتقل سازد: یعنی، در این مورد نیز اذن در تصرّف مفید به انتقال مالکیت است. به همین جهت نیز شهید ثانی، پس از طرح این احتمال، خود آن را نمی‌پذیرد و میگوید: بهتر است تفاوتی بین این دو مورد گذارده نشود.
هم‌چنین سیدابوالحسن اصفهانی این چنین آوررده است: چنان‌چه مالک حتّی با فرض فساد عقد به تصرّف قابض، مالی که دریافت داشته است راضی باشد، در این صورت تصرّف او تکلیفاً جایز و از لحاظ حکم وضعی ضمانی بر او نیست و لو اینکه تصرّف او موجب اتلاف مال شود.[۲۲۳]
به نظر میرسد که از لحاظ حکم وضعی قابض ضامن تلف مال مقبوض به عقد فاسد است مگر اینکه مالک حتی با فرض فساد عقد به تصرّف او در مال مقبوض راضی باشد اما از لحاظ حکم تکلیفی یعنی اباحه تصرّف علاوه بر شرطیت رضای مالک به نحو اطلاق (حتی با فرض فساد عقد) لازم است قابض این رضا را به نحوی از انحاء احراز کرده باشد.[۲۲۴]
بنابراین در ضمان که حکمی است وضعی علم و جهل متصرّف به حکم یا موضوع حکم تأثیر ندارد. اما در جواز تصرّف که حکمی است تکلیفی مجرد رضای واقعی مالک کافی نیست و مادامی که متصرّف این رضا را احراز نکرده باشد به موجب اصل عدم جواز تصرّف در مال غیر نمیتواند در آن تصرّفی کند.[۲۲۵]
در میان اهل سنّت هم همان‌طور که سابقاً گذشت حنفیان عقود نادرست را به دو قسم باطل و فاسد منقسم ساخته‌اند. در صورتی که عقد باطل باشد مال در دست قابض به صورت امانت خواهد بود چرا که صاحب مال به قبض اذن داده است و گیرنده مال در حالت تلف ضامن نیست. لیکن برخی قائل به ضمان گیرنده مال هستند و ضمان را این چنین تأویل کرده‌اند که در اینجا مشتری مال را برای خود قبض کرده است و این عمل مشابه غصب است بنابراین او ضامن مثل و قیمت مال است.[۲۲۶]
و اما در صورت فساد عقد اگر مشتری پس از قبض مبیع آن را بفروشد یا هبه کند این عمل او صحیح است و او این اعمال را در ملک خود انجام داده است چرا که به عقیده حنفیان قبض در عقد فاسد افاده ملکیّت میکند پس بایع نخستین دیگر حق استرداد مبیع را نخواهد داشت، در این موارد و در مورد تلف
مال، مشتری باید مثل یا قیمت روز قبض را به بایع پرداخت نماید.[۲۲۷] بنابراین حکم ضمان در عقد فاسد برای عالم و جاهل یکسان است خواه طرفین یا یکی از آن‌ها به فساد معامله آگاه باشند یا خیر.
در فقه شافعی هم چنین آمده است که آن‌چه توسط عقد فاسدی که یا رکنی از ارکان اساسی آن مفقود است و یا شرطی فاسد باعث فساد شده است، به قبض مشتری در می‌آید مشابه حالت غصب ضامن است زیرا هر لحظه مشتری مخاطب است که مال را به مالکش بازگرداند و اگر تلف شود در مثلی ضامن مثل و در قیمی مسؤول بالاترین قیمت از تاریخ قبض تا زمان تلف است. در ادامه بیان می‌کنند: در صورتی که مشتری جاهل به فساد باشد و برای مال مخارجی متحمل شده حق رجوع به مالک را ندارد زیرا وی با قصد ضمان به معامله مبادرت کرده است.[۲۲۸]
قانون مدنی نیز از عقیده مشهور در فقه پیروی میکند. با توجه به اطلاق دو ماده ۳۶۵ و ۳۶۶ قانون مدنی می‌توان چنین نتیجه گرفت که میان دو صورت جهل فساد و علم به فساد از حیث ضمان تفاوتی نیست و اذن به تصرّف یا قبض که از سوی بایع عالم به فساد صدور می‌یابد دلیل بر امانت بودن مبیع در نزد مشتری نمی‌شود و مشتری در هر حال موافق ماده ۳۶۶ ملزم است مال را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود.
برخی از حقوق‌دانان هم در کتب خود این طور مطلب را بیان کرده‌اند: «اگر فروشنده با وجود آگاهی از فساد معامله مال خود را بفروشد در واقع خواسته است از حکم قانون سرپیچی نماید و مبیع را علی‌رغم منع قانون‌گذار به خریدار منتقل سازد یعنی در این مورد نیز اذن در تصرّف مقید به انتقال مالکیّت است.»[۲۲۹]
بنابراین علم فروشنده به فساد عقد، موجب امین شدن مشتری نمی‌شود و وی ضامن عین و منافع است هر چند که در حالت تلف مال مرتکب تعدی و تفریط هم نشده و حتّی تلف مستند به فعل وی نباشد.
مبحث چهارم: آثار فساد عقد قبل و بعد از قبض
در فقه امامیه اگر علم به فساد قبل از قبض مال باشد، واضح است که دیگر نیازی به ردّ و بدل کردن عوضین نیست ولی در صورتی که فساد عقد پس از قبض و اقباض صورت گرفته باشد اولاً؛ سبب ضمان است برای طرفین.
ثانیاً؛ گیرنده مال حق هیچگونه تصرّف در مال را ندارد چرا که قبض در عقد فاسد افاده ملکیّت نمی‌کند. شیخ انصاری میگوید: «چنان‌چه چیزی به عقد فاسد خریداری شود به ملکیّت خریدار درنیامده و در صورت قبض، ضامن آن خواهد بود.»[۲۳۰]
فقیهان دیگر هم این مسأله را در کتاب غصب آورده و بر آن ادعای اجماع کرده‌اند.[۲۳۱] از کتاب تذکره نقل شده است: «بیع فاسد افاده ملکیّت مشتری نسبت به معقود علیه را نمی‌کند… و چنان‌چه آن را قبض کند مالک آن نشده و اگر در آن تصرّف کند به اجماع تصرّف او نافذ نخواهد بود.»[۲۳۲] هم‌چنین از کتاب سرائر نقل شده که: «بیع فاسد همچون غصب است.»[۲۳۳]
شیخ انصاری این طور توضیح میدهد که مسأله دارای دوجهت است: «یکی منفی و دیگری مثبت. جهت منفی مسأله این است که در عقد فاسد مشتری مالک مقبوض نخواهد شد. دلیل این حکم این است که آن چیزی که در ملکیّت مشتری مؤثر است همانا عقد است و چون به فساد عقد حکم کنیم در واقع آن را کأن لم یکن و در حکم معدوم بشمار آورده‌ایم.
بدیهی است در این صورت موجبی برای حصول ملکیّت مشتری وجود نخواهد داشت. و اما جنبه مثبت مسأله اینکه در صورت قبض مشتری ضامن مقبوض به عقد فاسد خواهد بود. بدین معنی که چنان‌چه عین باقی باشد مشتری باید خود عین را مسترد دارد و در صورت تلف عین باید مثل یا قیمت آن را به مالک بپردازد.»[۲۳۴]
فقهای اهل سنّت همانند شیعه عقد فاسد و باطل را به یک معنی می‌دانند و آثاری که از این دو مفهوم نشأت می‌گیرد با هم یکسان است یعنی در صورتی که عقد فاسد یا باطل باشد اولاً؛ سبب همان گیرنده مال است ثانیاً؛ ملکیّتی برای گیرنده مال ایجاد نمی‌کند. از میان مذاهب اهل سنّت فقط حنفیان بین عقد فاسد و باطل تفاوت قائل هستند.
توضیح اینکه فقیهان شافعی و حنبلی گفته‌اند در صورت فساد عقد، ملک حاصل نمی‌شود خواه قبض انجام گرفته و خواه نگرفته باشد و مشتری نمیتواند در مبیع تصرّفاتی چون بیع و هبه و امثال آن انجام دهد.[۲۳۵]
این فقیهان معتقدند عقد صحیح عقدی است که مطابق فرمان الهی و شارع مقدس باشد این شرایط کاملاً باید در مورد شرایط متعاقدین، شرایط عوضین و نفس عقد رعایت شود. لیکن اگر با فرمان شارع مخالفت شود عقد فاسد و باطل است. بنابراین عقد فاسد عقدی است که شارع مقدس آن را تشریع نکرده است پس آثار شرعی صحّت عقود بر آن مترتب نخواهد شد یعنی افاده ملکیّت نخواهد کرد اگر چه به قبض مشتری در آمده باشد زیرا حرام نمیتواند طریقی برای ملک باشد.[۲۳۶]
همان‌طور که در بخش اول فصل یکم گذشت حنفیان بین عقد فاسد و باطل تفاوت قائل هستند. ایشان معتقدند در صورتی که عقد فاسد باشد اگر مبیع به قبض مشتری در آمده باشد، افاده ملکیّت میکند و مال مورد معامله به تملک مشتری در می‌آید. ایشان معتقدند ملکیّت حاصل از عقد فاسد، خبیث و آلوده به فساد است و لذا هر یک از طرفین حق فسخ معامله را خواهند داشت. و اما چیزی که باعث فساد عقد شده است باید رفع گردد مثلاً به جای شراب باید چیز حلال را به عنوان عوض معامله پرداخت نماید چون در اینجا اختلال در رکن یا موضوع نیست تا عقد باطل به شمار آید.[۲۳۷]
و اما در صورت بطلان عقد، چون در چنین حالتی اختلال در ارکان عقد است لذا عقد باطل افاده ملکیّت نمی‌کند اگر چه مبیع به قبض مشتری درآمده باشد.[۲۳۸]
توضیح اینکه علمای حنفی حدیث بریره را دلیل بر افاده ملکیّت بیع فاسد پس از قبض دانسته‌اند. مطابق این حدیث هنگامی که عایشه خواست کنیزی به نام بریره را ابتیاع کند، صاحبانش از فروش امتناع کردند مگر اینکه ولاء با آن‌ها باشد. عایشه با این شرط بریره را خرید و سپس آزاد کرد و ماجرا را با رسول خدا(ص) در میان نهاد. رسول خدا(ص) عتق (آزاد کردن بنده) را درست لیکن شرط یعنی ولاء را باطل شمرد.[۲۳۹] می‌گویند این عمل که پیغمبر عتق را که تصرّف در ملک غیر است با وجود فساد بیع به جهت شرط فاسد، روا شمرد، خود دلیل بر صحّت تصرّفات در عقد فاسد است و این مطلب را اثبات میکند که عقد فاسد پس از قبض ایجاد ملکیّت میکند و الا عایشه نمی‌توانست در ملک غیر تصرّف کند و کنیز را آزاد نماید. (در اینجا باید به این نکته اشاره کنیم که از نظر ما این استدلال درست نیست زیرا صرف نظر از صحّت و فساد روایت، مقصود حضرت این نیست که معامله فاسد می‌باشد بلکه مقصود اینست که شرط فاسد است و چون فساد شرط به عقد سرایت نمی‌کند لذا عقد صحیح است و عتق هم که تصرّف عایشه است صحیح می‌باشد.)[۲۴۰]
و نیز علمای حنفیه می‌گویند که در عقد فاسد رکن تملیک که بِعتُ و إشتَریتُ می‌باشد از سوی اشخاص واجد اهلیّت صدور یافته و مورد معامله هم مالی مشروع است. بنابراین عقد منعقد می‌شود و مصالح مردم هم چنین ایجاب میکند که عقد را منعقد بدانیم لیکن فساد به جهت معنایی است که در مجاور آن قرار دارد مانند بیع در وقت ندای جمعه، نهیی که برای بیع در وقت ندا آمده منافی با انعقاد بیع نیست ولی ملکی که پس از قبض ایجاد می‌شود به جهت نهی خبیث و آلوده است و به همین علت هر کدام از متعاقدین حق فسخ معامله را خواهند داشت تا فساد را مرتفع سازند. البته فسخ مشروط است به اینکه مبیع هنگام فسخ وجود داشته باشد اما اگر پس از قبض، مبیع فروخته شده یا هبه داده شده دیگر فسخ امکان‌پذیر نیست.[۲۴۱]
فقیهان مالکی معتقدند که هرگاه عقد فاسد باشد بر گیرنده مال واجب است مقبوض به عقد فاسد را به صاحبش بازگرداند، در این فقه قبض به عقد فاسد افاده ملکیّت نمی‌کند. لیکن در صورت فوات مال پس از قبض، ملکیّت به گیرنده مال انتقال می‌یابد. منظور از فوات مال تنها تلف مورد معامله نیست بلکه اموری چون تغییر قیمت شی در بازار و حدوث عیب یا نقص در مورد معامله و یا تصرّفاتی چون بیع، هبه و رهن نیز از قبیل فوات مال به شمار می‌آید. بر این اساس هرگاه فساد بیع و معامله مورد اختلاف فقهای و لو فقهای خارج از مذهب باشد قابض یا مشتری تنها ضامن ادای همان ثمن است که در عقد فاسد قرار داده‌اند. لیکن اگر فساد عقد مورد اختلاف نباشد یعنی علما به اجماع چنین عقدی را فاسد بدانند مشتری باید در صورت مثلی بودن مثل و در صورت قیمی بودن قیمت روز قبض را پرداخت کند.[۲۴۲]
بنابراین بر اساس فقه مالکی ملکیّت قابض با دو شرط ایجاد می‌شود، یکی قبض مال و دیگری فوات و از اینجا معلوم می‌شود که مقررات این مذهب هم با عقاید مذهب شافعی و حنبلی تفاوت دارد زیرا ایشان عقد فاسد را به هیچ وجه موجب انتقال ملک نمی‌دانند و هم با آرای مذهب حنفی که تنها قبض را برای حصول ملکیّت کافی می‌شمارند.
در قانون مدنی با توجه به اطلاق مواد ۳۶۵ و ۳۶۶، و با توجه به پیروی قانون مدنی از آرای فقهای امامیه می‌توان نتیجه گرفت که در عقود فاسد و باطل قبض افاده ملکیّت نمی‌کند و گیرنده مال اولاً؛ ضامن است و ثانیاً؛ با قبض ملکیّت به او منتقل نمی‌شود.
مبحث پنجم: حکم تصرّفات قابض در مورد معامله فاسد
این بحث یک کبری دارد که عبارت از اینکه تصرّف در مال غیر از لحاظ عقلی و شرعی جایز نیست، عقلاً جایز نیست به جهت اینکه این تصرّف مصداق ظلم است و ظلم به هر نحوی که باشد عقلاً قبیح است و اما شرعاً جایز نیست به جهت روایاتی که در این باب آمده است از جمله: «لایَحِلُّ مالُ امرِیٍ اِلاّ عَن طِیبِ نَفسِهِ»[۲۴۳] و یک صغری دارد که عبارت از اینکه تصرّف در مال غیر بدون اذن مالک است فلذا حرام است، بحث در صغری است و فقها در این باب نظرات مختلف دارند برخی قائل هستند که تصرّفات قابض بدون اذن مالک است پس عمل او حرام است[۲۴۴] گروهی قائل به خلاف نظر اول هستند یعنی تصرّفات قابض با اذن مالک همراه بوده است[۲۴۵] و بالاخره گروه سومی قائل به تفصیل بین صورت جهل دافع به فساد عقد و علم او به فساد عقد شده‌اند.[۲۴۶]
به نظر میرسد قول صحیح، قول اول است یعنی تصرّفات قابض در مال مورد معامله بدون اذن مالک است در نتیجه حرام است. در توضیح قول سیّد باید بگوییم در صورتی که دافع جاهل به فساد باشد به یقین تصرات قابض در مورد معامله از مصادیق تصرّف در مال غیر بدون اذن صاحبش است و حرام است و در حالتی که مالک علم به فساد عقد داشته دلیلی بر جواز تصرّفات قابض در مال مورد معامله نیست زیرا دافع در تصرّف در این مال اذن داده است به عنوان اینکه ملک قابض است نه به طور مطلق، و چون ملک قابض نشده است و مالک اذن جدید دیگری هم نداده است پس به هیچ‌وجه تصرّف قابض در آن جایز نیست.
خلاصه اینکه متصرّف در مال غیر باید احراز کند که مالک به عنوان مال خود اذن در تصرّف داده تا اینکه داخل در مستثنیات حدیث فوق گردد و چون در مقبوض به عقد فاسد چنین نیست پس قابض نمیتواند در آن تصرّف کند.
در میان فقهای اهل سنّت فقیهان شافعی معتقدند که اساساً معامله فاسد حرام است در نتیجه از این حرف می‌توان استنباط کرد در تصرّف در مقبوض به عقد فاسد هم حرام است، زیرا زمانی که اصل معامله حرام است بالتبع فروع و متفرعات آن نیز حرام است این استنباط زمانی قوت می‌گیرد که در این فقه تصرّفات در عقد فاسد را همچون تصرّفات غاصب به شمار آمده است؛ بر اساس نظر فقهای شافعی اقدام به معامله فاسد حرام است و تنها مضطر را استثناء کرده‌اند و گفته‌اند اگر وی نتواند طعام را جزء به قیمتی بالاتر از ثمن‌المثل بخرد می‌تواند با حیله و با بیع فاسد آن را بخرد تا پس از معامله بر وی واجب است همان قیمت واقعی و ثمن‌المثل را به طرف پرداخت کند.[۲۴۷]
فقهای حنفی هم معتقدند که اقدام به معامله فاسد حرام است و متعاملین باید از آن توبه کنند و نشانه این توبه فسخ عقد فاسد است در اینجا هم می‌توانیم همان استدلال بالا را بکنیم و نتیجه بگیریم که تصرّفات در مقبوض به عقد فاسد در این فقه هم حرام دانسته شده است.[۲۴۸]
لازم به تذکر است که در میان فقهای اهل سنّت چنان‌که در کتب فقهی امامیه به احکام و ضوابط عقد فاسد پرداخته‌اند، بحث نکرده‌اند؛ تنها در بعضی از مراجع اهل سنّت فصلی به این بحث اختصاص داده‌اند ولی بسیار مختصر و کم بحث کرده‌اند و بیشتر به ذکر مصادیق عقود باطل و فاسد پرداخته‌اند مثلاً در باب بیع شراب، خوک و مردار و … پرداخته‌اند و نه بیان ضوابط. به همین جهت است که در فقه اهل سنّت احکام و ضوابط کلی معامله فاسد آنچنان‌که در کتب فقهی امامیه بحث بررسی و مداقه شده است، بحث نکرده‌اند.
