آنچه موجب شده است این نویسندگان توجه بیشتری به جنبه قاهرانه‌ی این نوع توافقها داشته باشند، پیش فرض برتری حقوق عمومی بر حقوق خصوصی است. از آن جا که حقوق عمومی عهده‌دار حمایت از منافع جمعی است و فلسفه وجودی آن ایجاد آسایش و نظم عمومی است، بر حق فردی اشخاص تقدم دارد؛ لذا، در مقام تزاحم این دو حق، برتری با حقوق عمومی است؛ حتی در قواعد حقوق خصوصی نیز کم و بیش به منافع عموم توجه شده است؛ به همین دلیل هیچ فردی نمی‌تواند حقوق اعطایی به خود را برخلاف هدف اصلی (منفعت و ایجاد آسایش عمومی) آن به کار برده و در پناه اجرای حق، این هدف را نابود سازد (کاتوزیان، ۱۳۸۰، ص۸۴).
حمایت از حقوق عمومی، با اعمال حق حاکمیت دولت، صورت می‌گیرد. حاکمیت عبارت از قدرت برتر فرماندهی یا امکان اعمال اراده‌ای فوق اراده‌های دیگر است (قاضی، ۱۳۸۰، ص۷۲). اگر چنین باشد، اعمال اراده‌ی برتر نسبت به مالکان موجب سلب مالکیت آن‌ها در راستای منافع عمومی است. شهرداری به عنوان نهاد عمومی غیردولتی، از قدرت حاکمیت برخوردار است و در انجام توافقات خود با مالکان از چنین قدرتی بهره می‌برد.«در حقوق کنونی، اصل حاکمیت اراده، قلمرو پیشین خود را از دست داده است و توافق دو طرف عقد دیگر آن احترام گذشته را ندارد. قواعد امری قراردادها رو به فزونی گذارده است و در پاره‌ای از آ نها، مانند قرارداد کار، تراضی دو طرف تغییر مهمی در شرایط و آثار قانونی عقد نمی‌دهد. چهره‌ی اجتماعی بعضی از عقود چنان اهمیت یافته است که قانون انعقاد آن‌ها را بر اشخاص تحمیل می‌کند، یعنی آ نها را طرف قراردادی می‌داند که راضی به بستن آن نبود‌ه‌اند» (کاتوزیان، همان، ص۸۳).
شاید با توجه به همین ملاحظات است که برخی نویسندگان با تفکیک میان خرید برای رفع نیازهای داخلی و خرید برای اجرای طرحهای عمرانی، معتقدند چنا نچه شهرداری برای استفاده‌ی اختصاصی خود نیاز به تملک عین یا منافع یک ملک در یک موقعیت منحصر به فرد داشته باشد، به مانند سایر اشخاص حقوقی هیچ گونه وضعیت برتری نسبت به طرف معامله نخواهد داشت؛ لذا، در این رابطه‌ی حقوقی، اصول قراردادهای خصوصی مجرا می‌باشد؛ اما در فرضی که تملک شهرداری باشد؛ مانند تملک به هنگام اجرای طرحهای مصوب، با توجه به «ابزاری و اداری» عمومی بودن نوع تملک، دیگر نمی‌توان اصول قراردادهای حقوق خصوصی مانند اصل آزادی قراردادها و اصل حاکمیت اراده را مجرا دانست؛ هرچند در این نوع تملک در ابتدا تلاش بر این است که اصول مذکور با « تعارف و مصلحت اندیشی و…» رعایت شوند (نوروزی، همان، ص۹۱).
بر این اساس «در مواردی که شهرداری جهت رفع نیازهای داخلی خود اقداماتی نظیر خرید ساختمان یا زمین برای احداث ساختمان و استفاده اداری انجام می‌دهد همچون اشخاص حقوق خصوصی بر اساس قرارداد و اصول حقوقی مدنی» با طرف‌های کاری روبه‌رو می‌شود» (همان، ص۷۸). اما چنانچه یک نهاد عمومی با رعایت ضوابط و مقررات قصد احداث جاده یا خیابانی را داشته باشد و مالک یا مالکانی که اراضی آن‌ها در مسیر جاده قرار می‌گیرد، راضی به فروش ملک خود نباشند، تملک بدون قصد و رضای مالک نیز امکان‌پذیر است. چنین امکانی، بر اثر حکومت قواعد حقوق عمومی بر حقوق خصوصی است (همان، ص۲۶).
بند دوم- مستندات نظریه‌ی تملک بودن توافقات
قائلین به نظریه‌ی تملک بودن توافقات، به برخی مستندات به شرح زیراستناد می‌نمایند؛
الف) مقررات ماده‌ی یک قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی
قانونگذار در ماده‌ی یک قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی، با شرایطی خرید و تملک اراضی موردنیاز دستگاه اجرایی از جمله شهرداری‌ها را مجاز دانسته است. به موجب این ماده؛
اولاً، دستگاه اجرایی در فرضی دارای حق خرید و تملک اراضی متعلق به مردم است که دارای برنامه‌هایی باشد که اجرای به موقع آن برای امور عمومی و امنیتی دستگاه ضروری باشد؛ ثانیاً، این ضرورت به تأیید و تصویب بالاترین مقام دستگاه اجرایی رسیده باشد.
ثالثاً، بودجه‌ی آن نیز قبلاً تأمین شده باشد.
رابعاً، به موجب ذیل ماده‌ی یک قانون یاد شده، اقدام به خرید و تملک وفق مقررات مندرج در این لایحه‌ی قانونی صورت گیرد. با دقت در این ماده و مقایسه‌ی آن با قواعد عام قراردادها، تفاوت این نهاد حقوقی با دیگر نهادهای مشابه آشکار می‌شود. در بیع یا سایر عقود معوض که قواعد حقوق مدنی حاکم است، خریدار به هنگام خرید می‌تواند بیع را نسیه انجام دهد؛ در حالی که حسب ظاهر ماده‌ی یک این قانون، شهرداری باید پیش از اقدام به خرید «تملک» اعتبار آن را تأمین کرده باشد؛ در واقع، خریداری ملک بدون تأمین اعتبار لازم، تخلف از مقررات قانونی است که: ضمانت اجرای آن ابطال اقدامات تملکی است (صالحی، ١٣٨٣، ص۴۲).
همچنین شهرداری نمی‌تواند انعقاد قرارداد نماید؛ مگر آنکه، دارای طرح مصوب باشد؛ این طرح از هر نوع که باشد، دارای ضوابط و شرایط خاصی از جمله ضوابط مختلف حسابداری بوده (بهرامی، ۱۳۷۸، ص۴۷) و باید به تصویب بالاترین مقام اجرایی این نهاد برسد. در حالی که در حالت معمول برای انجام معامله، اشخاص حقیقی یا حقوقی نیازی به تصویب طرح و دیگر تشریفات ندارند و به محض اراده می‌توانند آزادانه وارد معامله شده، مالی را خریداری و تملک کنند. موضوع مهم دیگر آنکه، وفق ذیل ماده‌ی یک قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی، شهرداری باید مطابق مفاد این قانون اقدام به معامله نماید؛ لذا شهرداری آزادی اراده ندارد که به مانند سایر خریداران به هر شکل با فروشنده توافق و اقدام به خرید ملک کند. در واقع، قانونگذار حدود و نحوه‌ی خرید و تملک املاک مردم را تعیین نموده تا شهرداری نتواند به ضرر مالک یا دستگاه اجرایی «عموم مردم و بیت‌المال» اقدام نماید؛ این امر از فقدان آزادی مطلق شهرداری در انعقاد معامله حکایت دارد.
الف- آثار و نتایج نظریه‌ی تملک بودن توافقات
همانگونه که گفته شد، تملک حقوق مالکانه با محدودیتها و شرایط بسیاری همراه است؛ این محدودیتها و شرایط البته حسب مورد، در خصوص توافق‌های شهرداری نیز جاری است. پرسش این است که در صورت پذیرش نظریه‌ی تملک بودن توافقها، چه آثاری بر آن مترتب است؛ در واقع، رابطه‌ی شهرداری و مالکان از این نظر چگونه تحلیل می‌شود؟ این آثار به شرحی آتی بررسی می‌شود.
ب) اقدام به جلب توافق مالک بدون وجود طرح یا پیش از تصویب آن
یکی از نتایج قراردادی بودن توافق‌های شهرداری این است که چنان چه شهرداری دارای طرح نباشد یا طرح مورد نظر هنوز مصوب نباشد، در صورت تراضی بر انتقال ملک و انعقاد قرارداد، این قرارداد محمول بر صحت می‌باشد؛ چرا که مالک با طیب نفس، ملک خود را به دستگاه اجرایی منتقل نموده است؛ بدون آنکه توافق وی در نتیجه‌ی اجبار و یا اکراه تحصیل شده باشد. لذا فقدان طرح یا مصوب نبودن به اراده‌ی آزاد مالک خللی نمی رساند. هر چند شهرداری در مذاکرات اولیه‌ی خرید ملک از طرح نام برده و مقصود از انجام معامله را اجرای یک پروژه‌ی عمومی اعلام نموده است، این امر حداکثر می‌تواند به عنوان جهت معامله فرض شود. هم چنان که جهت معامله، داعی یا انگیزه‌ی غیرمستقیم و باواسطه‌ای است که طرف معامله در تشکیل عقد در سر دارد. این انگیزه یا داعی یا هدف در اشخاص مختلف به تناسب وضعیت شخصی و شرایط اقتصادی متفاوت است (شهیدی، ۱۳۸۲، ص ۳۳۲).
به موجب ماده‌ی ۲۱۷ قانون مدنی صرفاً جهت نامشروع، آن هم در صورت تصریح به آن در عقد، مؤثر بوده و موجبات بطلان قرارداد را فراهم می‌آورد؛ در غیر‌این صورت، جهت تأثیری در عقد ندارد. اما در صورتی که توافق‌های شهرداری « تملک » تلقی شده و بر خلاف نظر برخی نویسندگان که آن را از اعمال تصدی دانسته‌اند (بهشتیان، ١٣٩٠، ص ۳۳۱). این اقدام از جمله اعمال حاکمیت محسوب شود، اقدام به جلب موافقت مالک، معامله و قرارداد نیست تا بتوان آن را حتی بدون وجود طرح مصوب نیز صحیح دانست. شهرداری پیش از وجود طرح مصوب، حق ندارد موافقت مالکان را جلب نماید؛ لذا هرگونه توافقی در این خصوص بی اعتبار است. از آنجا که تصویب و اجرای طرح، اعمال حاکمیت بوده و با قوه‌ی قاهره همراه است، تا طرحی موجود نباشد چنین قدرتی برای شهرداری متصور نیست؛ لذا تملکات بدون طرح مصوب محکوم به بطلان است.
ج) تغییر طرح یا لغو آن پس از جلب توافق و پرداخت قیمت به مالک
در بسیاری موارد، شهرداری به استناد طرح مصوبی پس از انعقاد قرارداد با مالکان، املاک آن‌ها را تملک می کند؛ اما به رغم وجود تمامی شرایط اساسی برای طرح و فقدان هر گونه اشکال قانونی، اجرای طرح با تعویق مواجه شده یا به طور کلی طرح مصوب لغو می‌گردد. در حال حاضر، برخی قضات دادگاه‌ها با قرارداد و معامله دانستن توافقات، تغییر یا لغو بعدی طرح را در قرارداد با شهرداری مؤثر ندانسته و دعوای مالکانی که برای ابطال تملک «قرارداد» و استرداد املاک خود به دادگاه مراجعه می‌نمایند را نمی‌پذیرد. این در حالی است که با تملک دانستن چنین توافقاتی، لغو طرح مصوب شهرداری بدین معنی است که نیاز و منفعت و مصلحت عمومی مبنای تصویب طرح و حق تملک، از ابتدا وجود نداشته و لغو طرح پس از جلب توافق مالکان، کاشف از این امر است. نتیجه آنکه فقدان منفعت و مصلحت عمومی، بی اعتباری طرح از زمان تصویب را موجب می‌شود؛ لذا تملکات صورت گرفته بر مبنای آن نیز باطل بوده و مالک در استرداد ملک خود محق می‌باشد.
د) انتقال سند توسط مالک و مراجع الزام کننده
یکی از مشکلات شهرداری‌ها، این است که گاهی مالک پس از توافق با شهرداری و امضای صورت جلسات انتقال ملک، از دریافت بها و انتقال رسمی ملک به نام شهرداری خودداری نموده و یا پس دریافت بهای ملک، حاضر به انتقال سند به نام شهرداری نمی باشد؛ در صورت بروز چنین حالتی، شهردار ی به منظور احقاق حق و الزام مالک به انتقال رسمی، ناگزیر از مراجعه به محاکم دادگستری و طرح دعوای الزام به انتقال سند رسمی می‌باشند؛ این در حالی است که چنا نچه‌این توافقات، تملک تلقی شود، با وحدت ملاک از ماده‌ی ۸ قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی، با درخواست شهرداری، دادستان یا نماینده‌ی وی می‌تواند با احراز شرایط، با حضور در یکی از دفاتر اسناد رسمی و امضای سند، ملک را به نام شهرداری انتقال دهد؛ اداره‌ی ثبت اسناد و املاک نیز مکلف است حسب مورد اسناد قبلی را باطل یا اصلاح کند.
ه) مقررات مالیاتی
نقل و انتقال قطعی املاک، به موجب ماده‌ی ۵۹ قانون مالیات‌های مستقیم به مأخذ ارزش معاملاتی و به نرخ پنج درصد و همچنین انتقال حق واگذاری محل به مأخذ وجوه دریافتی مالک یا صاحب حق و به نرخ دو درصد در تاریخ انتقال از طرف مالکان عین یا صاحبان حق مشمول مالیات می‌باشد با توجه به تفسیر ارائه شده، توافق شهرداری با مالکان از شمول این ماده خارج است؛ زیرا مالکیت شهرداری نتیجه‌ی نقل و انتقال نبوده و صرفاً به لحاظ استفاده از قوه‌ی قاهره و اعمال حاکمیت است؛ لذا موضوع، مشمول ماده‌ی ۷۰ قانون مالیات‌های مستقیم است و بر این اساس، مالک از پرداخت مالیات معاف می‌باشد. از آن جا که‌این قانون مصوب سال۱۳۷۰ است، نظریه مشورتی اداره‌ی حقوقی قوه‌ی قضاییه که مالک را از پرداخت مالیات نقل و انتقال املاک غیرمنقول به دستگاه مجری طرح معاف نمی داند، منتفی است.
گفتار سوم: منابع خاص صلاحیت‌دار در تحدید یا سلب حقوق مالکانه در برابر طرحهای عمومی
بند اول- مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری
قانونگذار در سال ۱۳۵۱ هـ.ش، قانونی تحت عنوان قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تصویب نموده است و در این قانون جهت هماهنگ کردن برنامه‌های شهرسازی و به منظور ایجاد محیط زیست بهتر برای مردم و نیز در جهت اعتلای هنر معماری ایران و رعایت سبک‌های مختلف سنتی و ملی و ارائه ضوابط و جنبه‌های اصیل آن با در نظر گرفتن روش‌های نوین علمی و فنی و در نتیجه یافتن شیوه‌های اصولی و مناسب ساختمانی در مناطق مختلف کشور، با توجه به شرایط اقلیمی و طرز زندگی، شورایی تحت عنوان «شورای عالی شهرسازی و معماری ایران» تأسیس نموده است.
بند دوم- کمیسیون ماده ۵
بعد از شورای عالی شهرسازی و معماری، این کمیسیون نقش مهم و سازنده‌ای در ایجاد قواعد و مقررات شهرسازی و نتیجتاً تأثیرگذاری بر حقوق مالکانه مالکین املاک واقع در شهر دارد.
بند سوم- شورای اسلامی شهر
شورای اسلامی شهر، یکی دیگر از مراجعی است که با عنایت به قوانین مصوب فعلی می‌تواند با بهره گرفتن از اختیارات قانونی خود، حقوق مالکانه مالکین املاک واقع در شهر را تحت تأثر تصمیمات خود قرار دهد.
الف) تأمین و سلب حقوق مالکانه
اجرای طرحهای عمومی امکان‌پذیر نخواهد بود، مگر اینکه حقوق مالکانه اشخاص از آن‌ها سلب و در اختیار نهاد عمومی به‌عنوان دستگاه مجری طرح گذاشته شود. منظور از موارد تأمین این است که در چه مواردی حقوق مالکانه اشخاص را محترم شمرده و مجری طرح را مکلف به پرداخت تاوان نموده است.
در برخی از قوانین به‌صورت استثناء می‌بینیم که مقنن، سلب حقوق مالکانه جهت اجرای طرح را به‌صورت رایگان و بدون پرداخت هرگونه معوضی پیش‌بینی کرده است. به‌طور مثال، می‌توان به بند ۹ ماده ۵۰ قانون برنامه‌وبودجه کشور اشاره کرد که اراضی واقع در خارج از محدوده شهرها که در مسیر راه‌های اصلی یا فرعی یا خطوط مواصلاتی و برق و مجاری آب و لوله‌های نفت و گاز قرار می‌گیرد با رعایت حریم مورد لزوم از طرف دولت مورداستفاده قرار می‌گیرد و از بابت این حق ارتفاق، وجهی پرداخت نمی‌گردد و یا ماده ۱۱ ل.ق.ن.خ که بیان می‌دارد هرگاه برای اجرای طرح، دستگاه اجرایی احتیاج به اراضی دایر یا بایر، ابنیه‌ی ا تأسیسات متعلق به سایر وزارت خانه‌ها و یا نهادهای عمومی، واگذاری حق استفاده به‌موجب موافقت وزیر یا رئیس مؤسسه یا شرکت که ملک را در اختیار دارد ممکن خواهد بود. این واگذاری به صورت بلاعوض می‌باشد و در صورتی عدم توافق، طبق نظر نخست‌وزیر عمل خواهد شد؛ و نیز ماده ۱۰۱ قانون شهرداری که بیان می‌دارد: معابر و شوارع عمومی که در اثر تفکیک اراضی احداث می‌شود، متعلق به شهرداری است و شهرداری در قبال آن به هیچ عنوان وجهی به صاحب آن پرداخت نخواهد کرد. در این ماده سلب حقوق مالکانه از شخص به نفع عموم، به‌صورت رایگان صورت می‌گیرد (بهشتیان، ۱۳۹۰، ص ۲۴۲).
موارد مذکور در بالا مربوط به سلب کلیه حقوق مالکانه واقع در یک ملک به صورت رایگان و به نفع دستگاه مجری طرح بود اما مواردی نیز در قوانین ما وجود دارند که سلب، مربوط به‌تمامی حقوق مالکانه نیست، بلکه قسم یا قسمتی از حقوق مالکانه بدون پرداخت هرگونه غرامتی به نفع دستگاه اجرایی سلب می‌شود. به‌طور مثال در ماده ۱۸ قانون سازمان آب و برق بیان می‌دارد: وزارت آب و برق و شرکت‌های تابعه آن می‌توانند، در معابر عمومی شهرها و حریم املاک، به نصب تأسیسات انتقال و توزیع برق اقدام کنند و نیز می‌توانند از دیوارهای مستغلات و اماکن خصوصی که مشرف به معابر عمومی می‌باشند و زمین‌های زراعتی تا آنجایی که تصرف، موجب خرابی و سلب استفاده متعارف از املاک مردم نشود… مجاناً استفاده کنند؛ و نیز تبصره ۲ ماده‌واحده قانون تأسیس شرکت راه‌آهن شهری تهران و حومه و همچنین تبصره ۱ ماده‌ی یک لایحه قانونی اصلاح قانون تأسیس شرکت راه‌آهن شهری تهران و حومه، در این‌موارد ملاحظه می‌شود که سلب حقوق مالکانه هرچند به‌صورت جزئی می‌باشد، بدون پرداخت هرگونه غرامتی می‌باشد؛ اما نباید فراموش نمود که اصل و قاعده‌این است که حقوق مالکانه باید با پرداخت عوض سلب و به دستگاه مجری طرح منتقل گردد. این اصل به‌راحتی از قوانین ما چه قوانین عام و چه مقررات خاص راجع به اجرای طرحهای عمومی قابل استنباط و استخراج است.
ماده ۳۱ ق.م. می‌گوید: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به‌حکم قانون». در قوانین راجع به اجرای طرحهای عمومی، اصولاً بیرون کردن حقوق مالکانه از ید صاحب آن صرفاً با دادن معوض و تاوان آن امکان‌پذیر است و همان‌طورکه اشاره شد، سلب مالکیت به‌صورت رایگان برای اجرای طرحهای عمومی، امری کاملاً استثنایی می‌باشد (النادر کالمعدوم) و فقط در موارد منصوص قانونی ممکن می‌باشد و اصل بر پرداخت غرامت می‌باشد(بهشتیان، همان، ص۲۴۵).
ب) روش‌های تأمین حقوق مالکانه
درخصوص روش‌های تأمین می‌توان گفت که به دو صورت توافقی و غیر توافقی صورت می‌پذیرد. تأمین توافقی یعنی اینکه طرفین که همانا نهاد و سازمان عمومی و صاحب‌حقوق مالکانه موردنظر است با تراضی، نسبت به تملیک و تملک حقوق مالکانه اقدام نمایند.
از توجه به مواد ل.ق.ن.خ. این نتیجه به دست می‌آید که تأمین توافقی حقوق مالکانه، اولی و ارجح بر استفاده از طرق دیگر است، لذا چنانچه زمینه و بستر توافق مهیا باشد، مجری طرح باید برای تأمین حقوق مالکانه از این طریقه استفاده کند. شهرداری‌ها در تعیین قیمت و توافق با دارنده حق، اصولاً آزاد هستند، اما محدودیت‌هایی نیز برای توافق در قیمت وجود دارد. به‌طور مثال در تبصره ۱ ماده ۳ ل.ق.ن.خ مقنن توافق شهرداری را تا سقف یک‌میلیون ریال، در حدود صلاحیت شهرداری دانسته است و چنانچه مبلغ توافق شده، بیش از رقم گفته‌شده باشد، تصویب شورای شهر نیز ضروری است، ولی به هر صورت آنچه مسلم است این است که تعیین قیمت می‌تواند از طریق توافق با مالک تعیین شود و نیازی به رعایت تشریفات خاصی یا استعلام از مراجع خاصی یا کسب نظریه کارشناس رسمی دادگستری نیست (قریب، ۱۳۹۰، ص۶۸).
ناگفته نماند در صورت توافق در مورد قیمت، میان شهرداری و شخص دارنده حق، طبق تبصره ۲ ماده ۳ ل.ق.ن.خ، این توافق صرفاً تا مدت سه ماه دارای اعتبار است و بعد از گذشت این مدت، توافق انجام‌شده منتفی شده محسوب خواهد شد.
در مرحله بعد و در صورت عدم توافق بر طبق ماده واحده قانون نحوه تملک اراضی مورد نیاز شهرداری‌ها مصوب ۱۳۷۰ قیمت توسط هیئتی از کارشناسان رسمی دادگستری تعیین می‌شود. در ماده ۴ ل.ق.ن.خ نیز مقرر گردیده، هرگاه نسبت به تعیین بهای عادله توافقی صورت نپذیرد تعیین آن توسط هیئتی مرکب از سه نفر کارشناس رسمی دادگستری تعیین می‌گردد که یک نفر از طرف دستگاه اجرایی، یک نفر از طرف مالک یا صاحب‌حق و نفر سوم به انتخاب طرفین و در صورت عدم توافق یا استنکاف، به معرفی دادگاه صالحه ملک انتخاب می‌شوند و رأی اکثریت هیئت مزبور قطعی و لازم‌الاجرا است. همچنین ماده‌واحده قانون نحوه تملک اراضی موردنیاز شهرداری‌ها مصوب ۱۳۷۰ در بیان راه حل عدم توافق در تعیین قیمت بیان داشته، شهرداری بایستی قیمت روز ملک را تقویم و پرداخت کند و نحوه تقویم قیمت توسط هیئت سه‌نفره مذکور در فوق می‌باشد و در تبصره ۴ این ماده‌واحده نیز، عیناً مراتب مذکور در تبصره ۲ ماده ۴ ل.ق.ن.خ. تکرار شده است (کامیار، ۱۳۸۲، ص۱۳۵).
ج) عدم توافق در واگذاری حقوق
درخصوص انتقال ملک نیز بدین‌صورت می‌باشد؛ که ابتدا به ساکن با توافق و اختیار مالک و پس‌ازآن در صورت استنکاف مالک به نحو قهری می‌باشد که در ماده ۸ ل.ق.ن.خ نیز به نحوه عمل دستگاه اجرایی در مواردی که صاحب حقوق مالکانه از انتقال حقوق خود به دستگاه اجرایی استنکاف نموده‌یا اینکه به دلایلی امکان و توانایی انتقال حقوق خود را ندارد، اشاره دارد که به تأمین قهری یا اجباری نیز تعبیر می‌شود.
براساس این ماده و در صورت عدم توافق بر قیمت و ارجاع امر به کارشناس و درنهایت عدم توافق در واگذاری حقوق چنانچه مالک ظرف یک ماه از تاریخ اعلام دستگاه اجرایی به‌یکی از انحاء مقرر در تبصره ۲ ماده ۴، برای انجام معامله مراجعه نکند یا به نحوی استنکاف نماید، مراتب برای بار دوم اعلام و پس از انقضاء ۱۵ روز مهلت مجدد، ارزش تقویمی ملک که طبق نظر هیئت کارشناسی مندرج در ماده ۴ یا تبصره ۲ آن تعیین‌شده است، به میزان و مساحت مورد تملک، به صندوق ثبت محل تودیع و دادستان محل یا نماینده وی سند انتقال را امضاء و ظرف یک ماه به تخلیه و خلع ید اقدام خواهد نمود و بهای ملک یا حقوق یا خسارات به میزان مالکیتی که در مراجع‌ذیربط احراز می‌گردد، از سوی اداره ثبت به ذی‌حق پرداخت و اسناد قبلی مالک حسب مورد، اصلاح یا ابطال و مازاد سپرده، طبق مقررات مربوط، به صندوق دولت مسترد می‌شود؛ اما نباید غفلت نمود که شرط اجرایی این ماده مراجعه و اطلاع مالک جهت انتقال ملک می‌باشد.
روشی که درخصوص تأمین غیر توافقی موردبحث قرار گرفت در حقوق ما به‌صورت یک «قاعده» است (بهشتیان، ۱۳۹۰، ص۲۵۷)، اما در برخی موارد مقنن برحسب وجود ضروریاتی، از این قاعده عدول نموده و روش دیگری را در تأمین غیر توافقی برگزیند که به‌عنوان استثناء بر قاعده‌یاد می‌شود.
استثناء اول: روشی را که قانونگذار در ماده ۹ ل.ق.ن.خ. پیش‌بینی نموده، تصرف قبل از تملک می‌گویند. براساس این ماده تصرف در حقوق مالکانه قبل از پرداخت تاوان را مجاز دانسته شده و درصورتی‌که فوریت اجرای طرح با ذکر دلایل موجه به تشخیص وزیر دستگاه اجرایی ضرورت داشته باشد، به نحوی که عدم تسریع در انجام طرح موجب ضرر و زیان جبران‌ناپذیری گردد، دستگاه اجرایی می‌تواند قبل از انجام معامله قطعی و با تنظیم صورت‌مجلس وضع موجود ملک، با حضور مالک یا نماینده وی در غیاب او و نماینده دادستان و کارشناس رسمی نسبت به تصرف و اجرای طرح اقدام نماید. لیکن دستگاه اجرایی مکلف است حداکثر تا سه ماه از تاریخ تصرف نسبت به پرداخت یا تودیع قیمت عادله، طبق مقررات این قانون اقدام نماید؛ و در تبصره‌این ماده نیز گفته شده: «مالک یا صاحب‌حق می‌تواند در صورت عدم پرداخت بها در مدت مذکور با مراجعه به دادگاه صالحه، درخواست توقیف عملیات اجرایی را تا زمان پرداخت بها بنماید و محاکم صالحه به موضوع، خارج از نوبت رسیدگی و حکم لازم صادر می‌نمایند و در صورت پرداخت قیمت تعیین‌شده، بلافاصله رفع توقیف عملیات اجرایی به عمل خواهد آمد».
استثناء دوم: روش مقرر در تبصره۲ ماده ۹ قانون زمین‌شهری است. در این تبصره چنین آمده است: «در صورت استنکاف یا عدم مراجعه و یا عدم دسترسی به مالک یا نامشخص بودن نشانی مالک پس از اعلان وزارت مسکن و شهرسازی و در صورت وجود تعارض ثبتی و در وثیقه بودن ملک یا هرگونه اشکالات حقوقی یا ثبتی دیگر که مانع از انجام معامله دولت گردد، دولت یا شهرداری‌ها با سپردن بهای زمین مورد تملک به صندوق ثبت محل، زمین را تملک و حسب مورد وزارت مسکن و شهرسازی یا شهرداری به قائم‌مقامی مالک، سند انتقال را امضاء می کند و در موقع مراجعه مالک، پس از ارائه مفاصاحساب لازم و رفع هرگونه اشکال، بهای آن قابل پرداخت می‌باشد و یا در صورت امکان، زمین معوض واگذار می‌گردد».
هرچند به دلالت تبصره ۱۱ همین ماده، روش مذکور در تبصره ۶ در حال حاضر قابلیت اجرایی ندارد ولی از حیث علمی و نیز از حیث تاریخی، روش ذکرشده در این تبصره، قابل‌توجه و تأمل است و از طرفی هنوز در مراجع قضایی، نسبت به تملک‌های صورت گرفته طبق این تبصره شکایت و اعتراض صورت می‌پذیرد (صدر زاده، ۱۳۷۲، ص۱۰۱).
د) وسایل تأمین حق مالکانه
مقصود از تأمین، عوضی است که نهاد عمومی در مقابل به دست آوردن حقوق مالکانه، آن را وسیله تأمین و جبران حقوق مالکانه قرار می‌دهد(کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص۵۳۲). در قوانین و مقررات مربوطه از بهاء و مثل به‌عنوان وسایل تأمین یادشده است. مقنن در مواد قانونی مربوطه، اصولاً وسیله تأمین را، «بها» یا همان پول قرار داده است، از طرفی این مجوز را داده که در صورت رضایت مالک، مجری طرح مثل یا عوض غیر پولی را تحویل نماید.
مقررات جاری مربوط به اجرای طرحهای عمومی، به‌عنوان یک اصل، نهاد مجری طرح را مکلف می کند که در موارد تأمین حقوق مالکانه از پول استفاده کند. نمی‌توان مالک را در تنگنا و فشار قرار داد که به دریافت چیزی غیر از پول راضی شود، مگر اینکه صاحب‌حق، خود به میل و رضا، تأمین حق خود را با وسیله‌ای غیر از پول بپذیرد. درجایی که تأمین به صورت غیر توافقی است، مقنن تنها وسیله تأمین و پرداخت حقوق مالکانه را پول قرار داده است. در ماده ۳ ل.ق.ن.خ؛ و در تبصره ۱ همین ماده صرفاً صحبت از بهای عادله و ریال است که به خوبی مؤید این موضوع است که عوضی که شهرداری می‌پردازد باید پول باشد.
اما همان طورکه گفته شد در صورت رضایت مالک نهاد مجری طرح می‌تواند در جهت پرداخت عوض مثل را تحویل دهد که مقنن در ماده ۶ و ۷ ل.ق.ن.خ. به‌عنوان وسیله تأمین حقوق مالکانه از آن یاد نموده است. در حال حاضر نهادهای مجری طرحهای عمومی، علاوه بر وسایلی که در قانون برای تأمین حقوق مالکانه از آن نام برده شده، از وسایل دیگری نیز استفاده می‌کنند. این وسایل همانا دادن امتیازات قانونی به اشخاص، در قبال تملک حقوق مالکانه آن‌هاست که به علت عدم وجود نقدینگی لازم و توانایی مالی کافی برای پرداخت عوض حقوق مالکانه است که ازجمله آن اعطای تراکم و یا تغییر کاربری می‌توان اشاره کرد (بهشتیان، ۱۳۹۰، ص۲۷۱).
ه) آثار انتقال حقوق مالکانه
یکی از مهم‌ترین آثار تأمین حقوق مالکانه واقع در طرحهای عمومی، انتقال این حقوق به نهاد مجری طرح است. براساس بند ۱ ماده ۳۶۲ ق.م: «… به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع، مالک ثمن می‌شود». لذا انتقال حق یکی از آثار معامله است. در مواردی نیز که انتقال حقوق مالکانه به‌صورت غیر توافقی انجام می‌شود، با تحلیلی که از ماهیت این‌گونه انتقالات به عمل آمد، می‌توان به استناد ماده قانونی فوق‌الذکر، ایجاد چنین اثری را در چنین مواردی نیز پذیرفت. از ماده ۹ ل.ق.ن.خ. تحویل را از آثار و لوازم تأمین حقوق مالکانه دانسته است به علاوه این مالک را مکلف به تنظیم سند رسمی انتقال نیز می‌داند.
