به هنگام تقینن و قانون گذاری تدوین کنندگان به ناچار ملزم به لحاظ نمودن عرف جامعه خود هستند در مورد اسیر نیز عرف جوامع گوناگون تعاریف خاص خود را دارند اما به طور معمول و روان در تعریف عرفی اسیر می توان گفت: فردی که در اثر یک علت قهر آمیز با خونریزی یا بدون خونریزی در اختیار فرد یا افراد دیگر قرار گرفته و شخص غالب به هر نحو کـه بخواهد با او رفتار می کند و اسیر در تحت سیطره او می باشد.
امروزه در جوامع روستایی و محاورت مردم عامه ی آن می بینیم که درباره یکی از حالات وضعیت زندگی مشترک و موقعی که زن با شوهر خود اختلاف داشته و بگو مگوهای شدید یا درگیری و زدوخورد بین دو همسر وجود دارد و بحث از جدایی (متارکه) پیش می آید معمولا زن یا خانواده یا حتی مردم مطلع از موضوع عنوان می کنند که «بابا اسیر که نیاوردی مهر حلال جان آزاد».^[۷] یعنی اسیر (اعم از نظامی یا شخص، مرد یا زن )در دیدگاه عام فردی است محروم از تمام حقوق و امتیازات اجتماعی، بدون هیچ اختیار و اراده ای که به صورت یک شئ در اختیار دارنده قرار داشته و دارنده تصمیم می گیرد چه کار ی با اسیر انجام دهد یا، چه برخوردی با او داشته باشد، و اسیر بدون هیچ چون و چرایی ملزم به متابعت از دارنده و اسیر کننده خود است. جالب این که هیچ کس حق استنطاق و بازخواست از دارنده را نداشته و ندارد لذا میتوان اذعان نمود که در فرهنگ عامه و در نزد مردم روستایی ما هنوز که هنوز است پایین ترین رده طبقات اجتماع و بی اراده ترین افراد اسیرانند و جالب این است که معتقدند شخص اسیر باید بسوزد و بسازد و منتظر فرجی باشد تا خداوند متعال او را از این وضعیت نجات دهد بدین شکل که یا صاحب اسیر بمیرد و یا او را آزاد نماید.
ملاحظه می شود که در دیدگاه عام و عرف به خصوص در جامعه ایران ما بطور کامل و جامع نه تعریف خاص و روشنی از اسیر داده شده، نه حقوق و امتیازات یا حمایتی از او باید انجام شود، اما این تعبیر و تفسیر در جوامع شهری و در بین اقشار تحصیل کرده مقبول نبوده و اسارت و اسیری به شکلی که مطرح گردید مورد پذیرش نیست لذا در جوامع شهری ما اسیر و اسارت را به آن شکل روستایی و ابتدایی نمی بینیم.
۱-۱-۲- تعریف حقوقی اسیر
با توجه به تحولات تاریخی و دگرگونی های گسترده حقوقی و قانونی در زمینه های گوناگون، بحث اسیران جنگی و حقوق و تکالیف آن‌ها نیز از این تغییر و تحولات دور نمانده و پس از فراز و نشیب های تاریخی در سال های ۱۹۰۷،۱۹۲۷، ۱۹۴۷، به صورت گسترده و با شرکت اکثر کشورهای دنیا تعریف اسیر، حقوق و تکالیف آنها، وظایف کشور نگهدارنده و ضمانت اجراهایی نیز برای آن پیش بینی و مشخص شده است.

در شکل و تعریف حقوقی می بینیم که اطلاق اسیر بر شخص یا اشخاصی محمول می شود که در جنگ (تمام عیار یا چریکی، آزادیبخش و..) و یا بر اثر آن دستگیر شده و یک سری معیارها و مشخصه ها را نیز باید داشته باشند که در ادامه ذکر خواهد شد.
بالاخره «تنها در پایان قرن هفدهم، یعنی پس از جنگ سی ساله (مذهبی در اروپا ۱۵۸۳ – ۱۶۴۵م) بود که تعریف اسیر جنگی از نظر حقوقی مشخص شد.
قواعد و مقررات حقوقی حاکم بر رفتار با اسیران جنگی تا مدتها جنبه عرفی داشت، اما تابع نظامی است که بموجب اسناد بین المللی مهمی بطور صریح و روشن مشخص گردیده است. این اسناد عبارتند از:
- اعلامیه بروکسل ۱۸۷۴^[۸]
- عهدنامه ژنو مورخ ۲۷ ژوئیه ۱۹۲۹ در زمینه بهبود سرنوشت اسیران جنگ.
- عهد نامه سوم ژنو مورخ ۱۲ اوت ۱۹۴۹ در مورد رفتار با اسیران جنگی. این عهد نامه ضمن تائید مقررات ۱۹۰۷ لاهه و عهدنامه ۱۹۲۹ ژنو، آنها را مورد تجدید نظر قرار داده و تکمیل نمود. عهدنامه مذکور مشتمل بر حدود ۱۵۰ ماده است. هدف اساسی این قواعد «احتراز از کلیه اقداماتی است که جهت تضمین امنیت کشور متخاصم اسیر کننده غیر ضروری می باشد». «اندیشه اساسی که این مقررات از آن الهام گرفته این است که اسارت جنگی یک اقدام سرکوب کننده نیست، بلکه اقدامی احتیاطی و بازدارنده تلقی می شود که در مورد دشمنی که سلاح خود را بر زمین گذارده اتخاذ می گردد. عهدنامه سوم تا سال ۱۹۸۵ از تصویب ۱۵۷ کشور گذشته است.
- پروتکلهای مورخ ۱۲ دسامبر ۱۹۷۷ الحاقی به عهدنامه های چهارگانه ۱۹۴۹ ژنو (پروتکل شماره یک در مورد حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه بین المللی و پروتکل شماره دو در مورد حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی). پروتکل شماره یک تا سال ۱۹۸۴ مورد تصویب ۴۲ کشور و پروتکل شماره دو تا سال ۱۹۸۲ مورد تصویب ۲۲ کشور قرار گرفته است.^[۹]
ضمن این که جنگ خود تعریفی دارد «اقدامی خشونت بارکه به منظور تحمیل اراده بر دشمن صورت می‌گیرد و چیزی نیست مگر دویلی که به نهایت خشونت رسیده باشد».^[۱۰]
یا در تعریف دیگری: “جنگ یعنی مجموعه ای از نبردها و درگیری ها و یک سلسله اقدامات غیرنظامی دیگر که برای کسب هدف سیاسی انجام می شود”.^[۱۱] و تعاریف دیگری که نیاز به ذکر آن ها نیست. حال که تعریف جنگ مشخص شد تعریف حقوقی اسیر یا اسرا وفق کنوانسیون ۱۹۴۹ ژنو عبارت است از: مجموعه مشخص اشخاص متعلق به گروه های مشروحه ذیل که بوسیله دشمن گرفتار شوند:
الف: اشخاص ذیل متعلق به یکی از طبقات مشروحه پایین که بدست دشمن افتند اسیر جنگی بدان گونه که مفهوم این قرارداد است شمرده می‌شوند:
۱- اعضا نیروهای مسلح یکی از متخاصمین و همچنین اعضا چریک و دسته های داوطلب که جز نیروهای مسلح مزبور باشند.
۲- اعضا سایر چریک ها و اعضا سایر دسته های داوطلب به انضمام نهضت های مقاومت متشکل متعلق به یک دولت متخاصم که در داخل یا خارج از کشورخود مشغول عملیات باشند ولو آن که خاک مزبور اشغال شده باشد مشروط به این که چریک ها یا دسته های داوطلب و نهضت های مقاومت متشکل مزبورجامع شرایط زیر باشند:
الف – یک نفر رییس در راس آن‌ها باشد که مسئول اتباع خود باشد.
ب – دارای علامت مشخصه ثابتی باشند که از دور قابل تشخیص باشد.
ج‌- علناً حمل اسلحه نمایند.
د – در عملیات خود مطابق قوانین و رسوم جنگ رفتار نمایند.
۳- اعضا نیروهای مسلح منظم که خود را وابسته به دولت یا مقامی معرفی نمایند که از طرف دولت دستگیر کننده به رسمیت شناخته شده باشد.
۴- کسانی که همراه نیروهای مسلح هستند بی آن‌ که مستقیما جز آن نیروها باشند از قبیل اعضا غیر نظامی، کارکنان هواپیماهای جنگی، خبرنگاران جنگی، تهیه کنندگان اجناس، اعضا واحدهای کار یا خدمات که عهددار آسایش نیروهای مسلح اند مشروط به اینکه از طرف نیروهای مسلحی که همراهی می کنند مجاز باشند، برای این منظور نیروهای مسلح مذبور مکلفند کارت هویتی مطابق نمونه پیوست به این قبیل اشخاص تسلیم نمایند.
۵- کارکنان نیروهای بحریه بازرگانی من جمله فرماندهان و ناخداها، شاگردان و کارکنان هواپیمایی کشوری دولت متخاصم که به موجب این مقررات حقوق بین الملل از معامله مساعدتری برخوردار نیستند.
۶- الف: اهالی اراضی اشغال نشده که موقع نزدیک شدن دشمن بی آن که فرصت تشکیل نیروهای منظم داشته باشند ارتجالاً برای مبارزه با دشمن اسلحه بدست می گیرند مشروط به این که علناً حمل اسلحه نمایند و قوانین و رسوم جنگ را محترم شمارند.
ب– اشخاص ذیل از معامله ای که بموجب این قرارداد برای اسیران جنگی تعیین گردیده برخوردار خواهند شد:
۱- اشخاصی که به نیروهای مسلح کشور اشغال شده متعلقند یا متعلق بوده اند در صورتی که کشور اشغال کننده به علت همین تعلق اقدام به بازداشت آن‌ها را لازم بداند ولو آن که آن ها را قبلا در زمانی که جنگ درخارج از خاک اشغالی ادامه داشته آزاد کرده باشد، خصوصا در مواردی که اشخاص مزبور در صدد الحاق به نیروهای مسلح اصلی خود که در جنگ داخل باشد برآمده و توفیق نیافته باشند یا در موردی که اشخاص مذکور به اخطاری که به منظور بازداشت به آنها می شود اطاعت ننمایند.
۲- اشخاص متعلق به یکی از طبقات مشروحه در این ماده که دولت های بی طرف یا غیر متخاصم آن ها در خاک خود پذیرفته و طبق حقوق بین الملل مکلف به بازداشت آنان می باشند با قید و شرط هرگونه معامله مساعدتری که دولت های مذکور بخواهند درباره آنها قایل شوند به استثنای مقررات مواد ۸–۱۰-۱۵ بندهایی از ماده ۳۰ مواد ۵۸ لغایت ۶۷ و ماده های ۶۲ و ۱۲۶ و به استثنای مقررات مربوط به دولت های حامی در موقعی که روابط سیاسی مزبور موجود باشد دول متخاصم متبوع اشخاص مذکور مجاز خواهند بود وظایفی را که به موجب قرارداد به عهده دول حامی محول است نسبت به آن اشخاص اجرا نمایند بدون آنکه این عمل از وظایفی که دول مذبور معمولا به موجب رسوم و عهود سیاسی و کنسولی اجرا می نمایند چیزی بکاهند.
ج- این ماده اساسنامه کارکنان بهداری و مذهبی را به نحوی که در ماده ۳۳ قرارداد پیش بینی شده ملحوظ می‏دارد.^[۱۲]
مشاهده می شود که مشخصات تعریف و اشخاص مشمول حمایت های قانونی اسیر از بُعد حقوقی طی کنوانسیون ۱۹۴۹ ژنو به صورت یک پارچه در بعد جهانی طرح و مورد تصویب اعضا جامعه جهانی به کشورهای مختلف دنیا قرارگرفت اما با مطالعه و تدبر در اسناد و مدارک تاریخی در می یابیم که این شکل پذیرش فعلی و مرسوم دنیا با فراز و نشیبهای زیادی همراه بوده است لذا سعی می کنیم بطور مختصر نگاهی به تاریخچه اسیر و اسارت داشته و آنگاه به حقوق و تکالیف آنها خواهیم پرداخت.
۱-۱-۳- تحول مفهوم حاکمیت دولت ها
حاکمیت به عنوان زیر بنا و اساس نظام حقوق بین الملل،‌ همانند سایر مفاهیم حقوقی با گذشت زمان دچار تغییر و تحول شده است. این مفهوم از زمان های بسیار قدیم و شاید از ابتدای شکل گیری جوامع بشری وجود داشته است. اما اصطلاح حاکمیت در قرن شانزدهم برای اولین بار از سوی ژان بدن مطرح شد. از نظر او “حاکمیت عبارت است از قدرت عالی و نهایی دولت بر اتباع و دارایی آنها که به وسیله قوانین موضوعه محدود نمی شود و مطلق و دائمی است، وی حاکمیت را دارای دو چهره داخلی و خارجی می‌دانست. یعنی قدرت برتر بر اتباع در یک سرزمین و آزادی از دخالت خارجی دولت های دیگر را شامل می شد. اما جنبه های خارجی حاکمیت صرفاً بعد از ظهور دولت های ملی به دنبال معاهده وستفالی ۱۶۴۸ اهمیت یافت”.^[۱۳] پس از این معاهده، تا اواخر قرن نوزدهم به خاطر اینکه نظام بین المللی یک نظام صرفاً اروپایی بود، مفهوم حاکمیت نیز برای تنظیم روابط میان دولت های اروپایی به کار گرفته می شد و روابط این دول و سایرین بر مبنای روابط استعماری بود. لذا در آفریقا و آسیا، حاکمیت رهبران محلی را انکار می‌کردند. با ظهور قدرت های غیر اروپایی در عرصه روابط بین الملل و سپس با استقلال روز افزون دولت های جهان سوم در قرن بیستم، نظام اروپایی به یک نظام جهانی مبدل شد و حاکمیت این دول جدید در سطح بین‌الملل به رسمیت شناخته شد.
حاکمیت در ابتدا‌ مطلق فرض می شد و تنها قدرت و اشکال متعددی از آن همچون توازن قدرت، حاکمیت دولت را محدود می کرد. اما به مرور زمان با نضج گرفتن حقوق بین الملل و عضویت دولت ها در معاهدات و سازمان های بین المللی و منطقه ای مختلف به ویژه سازمان ملل متحد، ضمن محدود شدن توسل به زور، برای حاکمیت مطلق و بی حد و مرز نیز محدودیت هایی در قبال رفتار یک دولت با دولت‌های دیگر و مردم خود ایجاد شد. در این راستا منشور ملل متحد تعهداتی را بر دولت ها تحمیل نمود. در ماده۲ منشور ضمن تاکید برابری تمام دولت های عضو، اعلام می شود که “اعضای سازمان، به منظور تضمین حقوق و مزایای ناشی از عضویت، تعهداتی را که به موجب منشور حاضر پذیرفته اند با حسن نیت انجام خواهند داد”. این تعهدات در بندهای بعدی منشور چنین مشخص شده است: حل اختلافات بین‌المللی با روش های مسالمت آمیز، خودداری از کاربرد زور و کمک به سازمان در هرکاری که بر حسب مقررات مندرج در منشور انجام می گیرد. بدین ترتیب می بینیم که امروزه حاکمیت دولت ها مطابق منشور و مجموعه ای از موافقت نامه های چند جانبه محدود شده است.
دیوان بین المللی دادگستری در قضیه کانال کورفو، حاکمیت دولت ها را با توجه به شرایط جدید روابط بین المللی، محدود و مقید به مقررات بین المللی دانسته است. بنابراین طبق عملکرد دولت‌ها و آرای دیوان ما با مفهوم جدیدی از حاکمیت روبرو هستیم که نسبت به گذشته تعدیل شده است. دبیرکل ملل متحد در گزارش ۳۱ ژانویه ۱۹۹۲ به شورای امنیت می نویسد: احترام به حاکمیت… برای هرگونه پیشرفت بین المللی امری حیاتی است، ولی زمان حاکمیت مطلق و انحصاری سپری شده است و تئوری آن هیچگاه با واقعیت منطبق نبوده است”.^[۱۴]
روند تحولات در عصر حاضر به نحوی است که در حقوق بین الملل تفسیرهای جدیدی از موضوع حاکمیت در حال شکل گیری است و آن تعریف گذشته از “حاکمیت ملی” که هر دولت بر محدوده جغرافیائی خودش حاکمیت مطلق داشته، در حال تغییر است، و آن گونه که نماینده دائم ایران در سازمان ملل گفته براساس متغیرهای جدید، اگر شرایط ایجاب کند سازمان ملل می تواند در امور دولت های دیگر دخالت کند.
در حالی که تعدادی از اعضای ملل متحد طرفدار شدت عمل حتی خارج از چارچوب ملل متحد علیه نقض کنندگان حقوق بشر مانند روش آپارتاید و ژنوساید (نسل کشی) هستند اما تردیدهای زیادی در مورد پذیرش این موضوع به عنوان حقوق بین الملل جدید ابراز شده است.
اما برغم این مسائل امروزه دیگر نمی توان مفهوم حاکمیت را همانند گذشته تعبیر نمود عده ای حاکمیت را نسبی و محدود دانسته و برخی به تحول مفهوم حاکمیت اشاره نموده اند که این موضوع را به ویژه می توان در بین المللی شدن بسیاری از مسائل داخلی و به ویژه موضوع حقوق بشر و… دانست.
۱-۱-۳-۱- تعدیل عدم مداخله در امور داخلی دولت ها
اصل عدم مداخله در امور داخلی دولت ها یک اصل بنیادین حقوق بین المللی است که مبتنی بر حاکمیت، برابری و استقلال سیاسی دولت ها است. این اصل تکلیفی حقوقی بر دولت ها برای خودداری از دخالت در امور داخلی یکدیگر تحمیل می کند. اما در هیچ سند حقوقی تعریف دقیق و واضحی از مداخله نشده و حدود آن نیز مشخص نگردیده است. به طور کلی برخی آن را بسیار گسترده تعریف کرده، به طوری که حتی مذاکره، تشکیل کمیسیون تحقیق و یا هرگونه رسیدگی را شامل آن دانسته اند. در مقابل عده ای آن را صرفاً به مداخله مستبدانه یعنی مداخله ای که با توسل به زور تهدید و یا … همراه باشد محدود نموده‌اند. طبق نظر اغلب نویسندگان، مداخله یعنی نفوذ کشوری در امور داخلی یا خارجی کشوری دیگر به منظور وادار کردن آن کشور به رفتار یا موضع گیری و … و به این ترتیب بر او فشار وارد آورد و اراده حاکم کشور تحت مداخله را نقض نماید.
اصل عدم مداخله در امور داخلی دولت ها، در بند ۷ ماده ۲ منشور ملل متحد چنین آمده است: «هیچیک از مقررات مندرج در این منشور، به ملل متحد اجازه نمی دهد در اموری که اساساً در صلاحیت داخلی دولت‌ها است مداخله نماید و اعضاء را نیز ملزم نمی کند که این قبیل امور را برای حل و فصل تابع مقررات این منشور قرار دهند، لیکن این اصل به اعمال اقدامات قهری پیش بینی شده در فصل هفتم لطمه ای وارد نخواهد کرد.»
پس از منشور نیز، در قطعنامه های مختلف مجمع عمومی ملل متحد و کنفرانس های جنبش عدم تعهد و نیز موافقت نامه های منطقه ای متعدد، بر این اصل یعنی اصل عدم مداخله در امور داخلی دولت ها تاکید شده است. و به گونه ای اساسی‌تر دیوان بین المللی دادگستری در دو قضیه تنگه کورفو و نیکاراگوئه به نفع این اصل ودر جهت تقویت و استحکام آن رأی داده است.
سازمان ملل متحد در موارد مختلف در مسائلی دخالت کرد که از نظر دولت های مربوطه جزو صلاحیت داخلی آن ها بوده است. تلاش برای پایان دادن به آپارتاید در آفریقای جنوبی و تحمیل تحریم ها بر علیه رودزیا از جمله این موارد بوده اند. سازمان همین طور مسایل مربوط به مستعمرات را که دولت های استعماری آن را در صلاحیت داخلی خود می دانستند مورد رسیدگی قرار داده است.
در مورد اینکه چه چیز امور داخلی به حساب می آید، قاعده این است که هر امری که درباره آن تعهدات قراردادی یا عرفی بین المللی وجود دارد، از حیطه امور منحصراً داخلی کشورها بیرون می‌آید. که این مسأله بیشتر سیاسی است تا تفسیر حقوقی. برخی از حقوقدانان صرفاً به «نقض قواعد اساسی حقوق بین الملل» به عنوان مبنای «بین المللی شدن» یک وضعیت داخلی اشاره کرده اند. برخی از صاحب نظران معیارهای دیگری مطرح کرده اند از جمله تخلفات شدید بین المللی در جریان نزاع های داخلی یا نقض فاحش حقوق بشر و یا وضعیتی که احتمال دخالت خارجی وجود دارد، سرایت و گسترش منازعات داخلی به مرزهای بین المللی (مانند موضوع آوارگان) و یا موقعیتی که بخشی از آن، موضوع یک موافقت نامه بین‌المللی باشد.
بدین ترتیب صلاحیت داخلی امری مطلق نبوده و در عملکرد ملل متحد به گونه محدودی تفسیر شده است و امروزه بسیاری از مسائلی که زمانی جزو مسائل داخلی دولت ها بود، به راحتی مورد توجه و قضاوت و اقدام جامعه بین المللی قرار گرفته است. همچنین اصل عدم مداخله یا تحول در مفهوم حاکمیت به خاطر گسترش همکاری های بین المللی، ایجاد سازمان های منطقه ای و بین‌المللی، عضویت دولت ها در معاهدات بین المللی و گسترش قواعد آمره حقوق بین المللی مانند عدم تبعیض نژادی و عدم نسل کشی، تعدیل شده است. به قول خاویر پرزدکوئیار دبیر کل پیشین ملل متحد: “اصل عدم مداخله در امور داخلی دولت ها نمی تواند به عنوان مانعی باشد که در پشت آن، دولت ها اقدام به نقض گسترده و سیستماتیک حقوق بشر نمایند”.^[۱۵]
بنا بر این از موضوعاتی که به طور متقابل بر تحول اصل حاکمیت و تعدیل عدم مداخله در امور داخلی دولت ها مؤثر بوده است موضوع حقوق بشر و بین المللی شدن آن است.
قواعد حقوق بین الملل به تدریج دولت ها را متعهد به رعایت حداقلی از حقوق بشر در صلاحیت خود نموده است. طبق حقوق بین الملل سنتی،‌ جامعه بین الملل در قبال کشتار یک اقلیت نژادی یا مذهبی در سرزمین یک دولت مسئولیتی نداشت و این مسأله موضوعی داخلی محسوب می شد. اما اینک جامعه بین‌المللی حمایت از حقوق بشر را پذیرفته و این بدان معنا است که نقض فاحش و مداوم حقوق بشر دیگر قابل تحمل نیست. حقوق بین الملل در رابطه با حمایت از حقوق بشر به اندازه ای گسترش یافته که الزاماً موجب یک تعهد و همبستگی بین المللی در قبال اجرای آن شده و اصول عدم دخالت و حق حاکمیت دولت ها در برابر آن گام پس نهادند.
۱-۱-۴- مبانی الزام آور قواعد نظام بین المللی حقوق بشر دوستانه
۱-۱-۴-۱- عرف بین المللی
نظر به این که نظام بین المللی حقوق بشر جزئی از حقوق بین الملل عمومی است، بنا بر این می‌توان گفت مبانی بین المللی شدن حقوق بشر همان مبانی الزام آور حقوق بین الملل عمومی از جمله حقوق طبیعی و فطری مانند برابری و عدالت، حقوق موضوعه یا اثباتی مانند رضایت دول به علت مزایای ناشی از همکاری و منافع متقابل و مشترک و یا اصل ضرورت زندگی اجتماعی بین المللی است که کشورها با تصویب یا الحاق به کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی و منطقه ای حقوق بشر مانند میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نسبت به قواعد و مقررات آن ملزم و متعهد می‌گردند. اما به طور اختصاصی در رابطه با مبنای تعهدات نظامی بین المللی حقوق بشری، برخی عقیده دارند که حقوق بشر بر مبنای حقوق عرفی بین المللی قرار دارد. پروفسور مرون استاد دانشگاه نیویورک استدلال می کند که حتی در صورت عدم الحاق دولت ها به کنوانسیون های مربوط به حقوق بشر، قواعد حقوق بشر برای دولت ها الزام آور است. برخی نیز اقتباس قوانین اساسی دولت های مختلف از اعلامیه جهانی حقوق بشر را دلیلی بر عرفی شدن قواعد حقوق بشر می دانند. در جامعه بین المللی برخی از قواعد مبنای حقوق عرفی دارند. بعنی اگر به هر دلیلی دولتی به کنوانسیون ها یا معاهدات بین المللی که اکثر قواعد آن جنبه عرفی پیدا کرده اند ملحق نشده باشد، دولت مذکور ملزم به رعایت این قواعد و مقررات است. به خصوص که بیشتر قواعد حقوق بشر مندرج در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق های ۱۹۶۶ مبنای عرفی یافته اند، یعنی مقبولیت جهانی داشته و مورد تائید جامعه بین المللی هستند. لذا دولت ها ملزم به رعایت آن هستند. هیچ وقت شکنجه، تبعیض نژادی و نسل کشی برای دولت هایی که معاهدات منع کننده این موارد را امضاء نکرده اند، امری قانونی نیست. جای تردید وجود ندارد که قصد ملل متحد از تدوین این کنوانسیون در محکومیت کشتار جمعی بر مبنای اصل جهانی بودن و محکومیت این جنایت و نیز همکاری برای محو آن بوده است. ممنوعیت کشتار جمعی مطمئناً یک موضوع نظم عمومی است که از درجات عالی برخوردار بوده و مبتنی بر اخلاق انسانی و وجدان حقوق بین‌الملل است.
مطابق ماده ۱۹ در طرح کمیسیون حقوق بین الملل در مورد قواعد ناظر بر مسئولیت بین المللی دولت، نقض گسترده یک تعهد بین المللی که رعایت آن برای حفاظت از زندگی انسان اهمیت اساسی دارد، مانند اصول ناظر بر منع کشتار جمعی، تبعیض نژادی، بردگی و نقض اصول حقوق بشر، از جمله جنایات بین المللی محسوب شده و مستوجب مسئولیت بین المللی دولت است.
دیوان بین المللی دادگستری در سال ۱۹۷۱ در رأیی بین تعهدات دولت ها نسبت به یکدیگر و تعهدات دولت ها نسبت به کل جامعه بین المللی تفکیک قایل شده و مشخص می کند که حقوق اولیه فرد شامل حق حیات، عدم شکنجه، عدم اعمال ستمگرانه و عدم عطف به ماسبق قوانین از جمله تعهدات و وظایفی است که دولت ها نسبت به کل جامعه بین المللی دارند. بنابراین با توجه به دو رأی دیوان به اضافه رأی دیوان در دعوای آمریکا و نیکاراگوئه، به این نتیجه می رسیم که دولتها موظفند این حقوق را رعایت کنند و کلیه دولت های دیگر هم محق هستند که دولت خاطی را مورد انتقاد و بازخواست قرار دهند.
۱-۱-۴-۲- کنوانسیون های بین المللی
به طور کلی سازمان ملل استانداردهای بین المللی حقوق بشر را در بیش از هفتاد میثاق، کنوانسیون و پیمان ثبت کرده است، کـه این مهم بـا منشور ملل متحد و اعلامیه جهانی حقوق بشر آغـاز شده و بـا میثاق بین المللی حقوق سیاسی و مدنی، میثاق بین المللی حقوق فرهنگی، اجتماعی و اقتصادی، عهدنامه محو اشکال تبعیض نژادی، عهدنامه محو کلیه اشکال تبعیض علیه زنان، عهدنامه ممنوعیت شکنجه و معاهده حقوق کودک و سایر کنوانسیون ها که برای دولت هایی که آن را تصویب کرده اند الزام آور است، نظام بین‌المللی حقوق بشر را پیش بده است.