گفتار دوم: شرائط احراز مسئولیت فرماندهی
با توجه به رویّه قضایی دادگاه های کیفری بین المللی، به طور کلّی پذیرفته شده که برای احراز و اعمال مسئولیت فرماندهی، سه شرط اساسی لازم است. شرط اوّل این است که رابطه (مافوق -مادون) در سلسله مراتب و زنجیره فرماندهی وجود داشته باشد؛ کمیته صلیب سرخ جهانی در شرح مادّه ۸۶ پروتکل اول الحاقی به کنواسیون های ژنو اعلام نموده که «سخن از آن مافوقی است که نسبت به مرتکب جرائم، مسئولیت عینی دارد، چون مرتکب، تحت امر و کنترل فرمانده است…مفهوم مافوق را باید در یک ارتباط سلسله مراتبی ملاحظه کرد که در آن کنترل وجود دارد».  این ارتباط، ممکن است قانونی یا رسمی و عملی یا واقعی از طریق اعمال فرماندهی، کنترل موثر یا داشتن اختیار تعیین کننده ممکن و متصور است.^[۵۴] شرط دوّم این است که مافوق می دانسته یا دلیلی داشته که بداند که یک یا چند نفر از ماموران تحت امر وی، رفتارهای مجرمانه مرتکب شده اند یا در شرف ارتکابند. و بالاخره، شرط سوّم این است که مقام عالی در اتخاذ تدابیر معقول و لازم برای پیشگیری از جرائم و در صورت ارتکاب، مجازات مرتکبان جرائم کوتاهی کرده باشد. توضیحاتی که در ادامه این بحث ارائه شده، نشان می دهد که دو شرط دوّم و سوّم در بسیاری از رویّه های قضایی تایید شده است.

گفتار سوم: توضیحات تایید کننده شرائط احراز مسئولیت فرماندهی در بسیاری از رویه های قضائی
الف- شرط آگاهی:
از قدیم، میزان و ماهیّت آگاهی از رفتارهای افراد تحت امر برای فرماندهان نظامی(لشکری) و مقامات عالی (کشوری) مانند وزراء، شهرداران و مدیران کارخانه ها، صرف نظر از شغل و اداره تحت تصدّی، یکسان بوده است؛ این مساله در قاعده عرفی شماره ۱۵۳ کمیته بین المللی صلیب سرخ بدین شرح بیان شده: برای این که بتوان به هر دو مقام مافوق] لشکری و کشوری[ مسئولیتی را منتسب نمود باید اثبات شود که آن ها یا موضوع را می دانستند یا دلیلی داشته اند که بدانند. در مورد احراز قید «مقام مافوق می دانسته» اختلاف خاصی وجود ندارد امّا، مفهوم عبارت «دلیلی داشته که بداند» در برخی رویّه های قضایی مورد بحث و اختلاف بوده است. بند ۲ ماده ۸۶ پروتکل اوّل الحاقی به کنوانسیون های چهارگانه ژنو در خصوص این معنا برخی اشارات و نکات روشن کننده ای دارد؛ بدین ترتیب که اگر مقامات مافوق اطلاعاتی داشته اند که باید آن ها را قادر می ساخت استنباط کنند که در شرائط خاص زمانی، مامورین تحت امر آنان در حال یا در شرف ارتکاب جرم هستند، مسئولیت آنان مسلم یا مفروض تلقّی می شود. به خاطر اختلاف جزئی بین متن انگلیسی و فرانسوی پروتکل، شرح کمیته بین المللی صلیب سرخ جهانی در این مورد مقررّ نموده که اطلاعات در دسترس مقامات مافوق ترجیحاٌ باید به نوعی باشد که آن ها را برای استنباط یاد شده قادر سازد نه این که باید توانسته باشد آن ها را قادر سازد. به عبارت دیگر، باید برخی اطلاعاتی در دسترس مقامات مافوق باشد تا آن ها را در جریان نقض قواعد حقوق بشردوستانه بین المللی توسط زیر دستان قرار دهد. شعب تجدید نظر دادگاه های کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق و رواندا این معیار را تایید نموده اند:« معیار آگاهی، احراز آگاهی واقعی، خواه صریح خواه ضمنی، نیست. هم چنین، مستلزم آن نیست که دادگاه قانع شده باشد که متّهم در واقع امر می دانسته که جرائم ارتکاب یافته یا در شرف وقوع بوده بلکه کافی است که دادگاه احراز و یقین پیدا کند که متّهم، برخی اطلاعات کلّی در اختیار داشته که احتمال ارتکاب اعمال غیر قانونی توسط مامورین تحت امر را به وی اخطار و گوشزد نموده است.» ماده ۲۸ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در این مورد دو معیار جداگانه ارائه داده است: در مورد فرماندهان نظامی معیار این است که «شخص می دانسته» و «یا با توجّه به شرائط زمانی باید می دانسته» که نیروهای نظامی تحت امر وی مرتکب جرم می شوند یا در شرف ارتکابند. عبارت «باید می دانسته» با عبارت «دلیلی داشته که بداند» همسان و هم معناست. بر عکس، برای انتساب و اعمال مسئولیت در مورد مقامات عالی کشوری باید اثبات شود که این مقام عالی می دانسته یا اطلاعاتی را که به صراحت نشان می داده که مامورین تحت امر وی در حال یا در شرف ارتکاب جرم هستند، عمداً نادیده گرفته است. دادگاه کیفری بین المللی رواندا در حکم مربوط به «کایشما» و «روزیندانا» از این رویکرد یا نظریه پیروی کرده است. دادگاه بدوی در این پرونده با تایید ماده ۲۸ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در ارتباط با مسئولیت فرماندهی مقامات عالی کشوری اعلام نمود که :« نظر به هدف بند ۳ ماده ۶، برای احراز مسئولیت کیفری فردی در مورد جرائم مهم نسل کشی، جنایات علیه بشریت و نقض ماده ۳ مشترک کنوانسیون های ژنو و پروتکل دوم الحاقی به این کنوانسیون ها، دادگاه به این نتیجه رسیده که دادستان باید اثبات کند که متّهم این پرونده یا می دانسته و یا عمداً، اطلاعاتی را که به صراحت نشان می داده و یا توجّه وی را به این جلب کرده که مامورین تحت امر وی مرتکب جرائم موضوع مواد ۲ تا ۴ اساسنامه دادگاه شده اند و یا در شرف ارتکاب آن جرائم هستند، نادیده گرفته است.» بنابراین، بر اساس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، برای این که بتوان مقام عالی غیر نظامی (کشوری) را به عنوان مسئولیت فرماندهی، مسئول شناخت در احراز رکن قصد مجرمانه وی، اجزاء دیگری نیز لازم است؛ باید اثبات و محرز شود که از یک سو، مقام عالی کشوری اطلاعاتی در مورد اعمال افراد تحت امر در اختیار داشته و از سوی دیگر، مقام عالی این اطلاعات را نادیده گرفته و به عبارت دیگر، به آن توجه ننموده است. هم چنین، اطلاعات در دسترس باید به طور صریح نشان دهد که افراد زیر دست، جرم را مرتکب شده اند و یا در شرف ارتکاب آنند. قبلاً معیار عمده ای که دادگاه های کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق و رواندا ایجاد کرده بودند، این بود که کافی است که اطلاعات در اختیار، صرفاً توجه مقام عالی را به اعمال احتمالی غیر قانونی نیروهای تحت امر جلب و به آن اخطار کند. به نظر می رسد که اساسنامه دیوان کیفری بین المللی گام را فراتر نهاده است. بنابراین، بر اساس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در مورد مقامات عالی غیر نظامی (کشوری) رکن قطعیت و نه احتمال نسبت به وقوع جرائم باید محرز شود. در هر حال، معیار اساسنامه دیوان کیفری بین المللی و حکم صادره در مورد کایشما و روزیندانا بر اساس همین معیار، مساله حقوقی  و سیاسی را قطعی کرده و به این نکته مبهم و مورد منازعه پایان داده است. همان گونه که پیش از این گفته شد، یکی از اهداف اصلی مسئولیت مقام عالی یا مافوق، مجازات افراد بالاتر در سلسله مراتب است که اگر چه به طور مستقیم سلاح به دست نگرفته اند، اما با این حال، به خاطر کوتاهی در اقدام مناسب برای کنترل و مجازات افراد تحت امر، از نظر کیفری مسئول شناخته می شوند. واقعیت نشان می دهد که اصل مسئولیت مقامات عالی کشوری به طور خاص راه اساسی برای دادستان های دادگاه های بین المللی است که روسای دولت ها، وزراء و دیگر مقامات عالی کشوری را بدون این که لزوماً در میادین نبرد و یا در محل وقوع جرم قدم گذاشته باشند صرفاً، به خاطر سمت و عنوان مقامات عالی کشوری، که آشکارا در نظارت و هدایت نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی،جنایات علیه بشریت و نسل کشی، نقش اساسی ایفاء کرده اند، به پای میز محاکمه بکشانند. با این فرض که ضرورت دارد اثبات شود که فرماندهان عالی غیر نظامی (کشوری) اطلاعاتی را که «به صراحت نشان می داده» که مامورین تحت امر آنان مبادرت به برخی اعمال غیر قانونی می کنند، «نادیده گرفته اند»، وظیفه اثبات مسئولیت مقامات عالی برای این دسته از فرماندهان کاملاً ضروری است. در نتیجه، تعقیب موثر مقامات عالی کشوری به اتهام نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی بر اساس اصل مسئولیت فرماندهی عملاً خیلی دشوار خواهد بود. برخی ممکن است استدلال کنند که از آن جا که بسیاری از متهمان دادگاه های کیفری بین المللی روساء و مسئولان دولتی هستند نه فرماندهان نظامی، اعمال شرط مضیّق و متفاوت برای مقامات عالی کشوری تنها ممکن است مبارزه با بی کیفری را تضعیف کند.
ممکن است ادعا شود که تفکیک بین مقامات عالی کشوری و لشکری قابل توجیه است، تا اندازه ای که در مورد مقامات کشوری روابط مافوق– مادون در بیشتر مواقع، مبتنی بر کنترل عملی است نه کنترل قانونی. نظر به این که در مورد مقامات لشکری و فرماندهان نظامی روابط در مقایسه با مقامات عالی کشوری بیشتر نهادینه و رسمی است این مساله بار مسئولیت بیشتری بر عهده فرماندهان می گذارد که بر اساس اطلاعات اقدام کنند، حتی زمانی که این اطلاعات به جای آن که صریحاً نشان دهد که قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی توسط ماموران تحت امر آنان ارتکاب یافته، صرفاً اشاره کننده به این مساله باشد.
ب-تدابیر لازم و معقول
بر اساس بند ۲ ماده ۸۶ پروتکل اوّل الحاقی به کنوانسیون های ژنو، مقامات عالی ملزمند هر گونه تدابیری را که در حدود اختیاراتشان است برای پیشگیری از نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی توسط ماموران تحت امر و [ در صورت ارتکاب] مجازات مرتکبان اتّخاذ کنند. معیار پذیرفته شده در حقوق بین الملل کیفری این است که مقام عالی در اتخاذ تدابیر لازم و معقولی که در حدود اختیارات وی است برای پیشگیری از ارتکاب جرائم توسط ماموران تحت امر و ]در صورت ارتکاب[ مجازات آنان کوتاهی کند. بیشتر نظام های حقوقی داخلی، تعریف دقیقی از قید «معقول» و تا حدودی کمتر از آن از قید «لازم» ارائه داده اند. رویّه قضایی  بین المللی از معیار «معقول بودن شرائط» سخن به میان آورده و گرایش به این دارد که قید «معقول» و «لازم» یک معنا را افاده می کند.^[۵۵] اما اعمال این معیار در ارتباط با نقض جدّی قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی، جنایات علیه بشریّت و نسل کشی دشوار است. مواردی که در آن نقض جدّی حقوق بشر دوستانه بین المللی، جنایات علیه بشریت و نسل کشی رخ داده در مقایسه با بسیاری از قضایای کیفری داخلی کشورها، برخی واقعیّت های پیچیده ای را نشان می دهد که شامل چندین مرتکب و  قربانی زیادی است. این گونه موارد در اوضاعی رخ می دهد که بافت طبیعی جامعه و سلسله مراتب قابل تشخیص فرماندهی از هم گسسته و نظامیان و غیر نظامیان و قربانیان و مجرمان قابل تفکیک نیستند. در این ارتباط، قاضی مورفای در نظر شخصی و جداگانه ی خود در قضیه ژنرال یاماشیتا استدلال نمود که: وظائف و قدرت کنترل نیروهای رزمنده، بر حسب نوع و شدّت هر جنگی متغیّر است. کشف تخلف یا تخطی غیر قانونی از وظیفه در شرائط نبرد به محاسبات سخت و تعمق بیشتر نیاز دارد. اگر این محاسبات توسط فاتح نسبت به اعمال طرف شکست خورده انجام شود، محاسبات کمتر قابل اعتماد خواهد بود. از این رو، امکان این که قواعد واقعی و عینی عمل برای اعمال قضاوت در ارتباط با تخطی از وظیفه مورد استفاده قرار گیرد، کمتر است. مروری بر یافته های احکام صادره از دادگاه های کیفری بین المللی برای رواندا و یوگسلاوی سابق و نیز دادگاه ویژه سیرالئون مویّد آن است که به خاطر پیچیده بودن رویدادهای جبهه های جنگ، تلاش برای انتقال این واقعیت ها به محیط دادگاه و تعیین این که در شرائط زمانی مفروض، چه تدابیری معقول و لازم بوده، نیازمند ممارست و تمرین است. این تعیین به طور مطلق صورت نمی گیرد و به نوع و محتوای دلایلی بستگی دارد که به دادگاه ارائه می شود. امّا علی رغم تضمینات فراوان آئین دادرسی و ادلبه اثبات دعاوی، هنوز ممکن است این سوال مطرح شود که در پرتو ماهیت پر هرج و مرج و بی قانونی رویدادهایی که در خلال آن ها بسیاری از جرائم و نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی رخ می دهد واقع بینانه است که به «اظهارات انسان عاقل و منطقی در موقعیّت/شرائط متّهم» اعتماد تا ارزیابی شود که آیا متّهم تدابیر لازم و معقول را اتخاذ نموده است یا خیر. به عنوان مثال، قضات شعبه بدوی دادگاه کیفری بین المللی برای رواندا در استدلال ماهوی در قضیّه آلفرد موسما در مورد اقداماتی که متّهم می توانسته در آن شرائط در برابر زیر دستان خود اتخاذ  کند با قطع و یقین احراز نمود که:
آلفرد موسما اختیارات قانونی و رسمی را بر کارکنان  Gisovu Tea Factoryاعمال نموده هنگامی که آنان در ساختمان های کارخانه Gisovu Tea Factory بوده و هنگامی که به عنوان کارکنان کارخانه مشغول انجام وظیفه  بوده اند حتّی اگر وظائف آن ها در بیرون از ساختمان های کارخانه انجام می شده است. شعبه بدوی یاد آوری نمود که آلفرد موسما به ویژه از طریق اعمال اختیار عزل و نصب این کارکنان در کارخانه، کنترل حقوقی و مالی بر آنان داشته است . شعبه بدوی یاد آوری نمود  که موسما بر اساس اختیارات یاد شده در موقعیّتی بوده که می توانسته تدابیر معقولی مانند عزل یا تهدید به عزل شخص از پست شغلی خود در کارخانه Giroux Tea اتّخاذ کند چنان چه مشخّص می شد که آن فرد مرتکب جرائم قابل مجازات بر اساس اساسنامه این دادگاه شده است. هم چنین شعبه به این نتیجه رسید که آلفرد موسما بر اساس اختیاراتی که داشته در موقعیّتی بوده که می توانسته تدابیر مقتضی برای پیشگیری و مجازات استفاده از خودروها، یونیفورم ها و سایر اموال و امکانات کارخانه Giroux Tea برای ارتکاب این جرائم اتخاذ کند. شعبه بدوی به این نتیجه رسید که آلفرد موسما از اختیار قانونی و کنترل عملی و غیر رسمی بر کارکنان کارخانه Giroux Tea و اموال و امکانات آن اهمال کرده است.^[۵۶] قضات به حقوق متّهم و خطر توقّع بیش از اندازه از آن چه در توان مقام عالی در زمان وقوع جرائم بوده حسّاسیّت داشته اند. دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در قضیّه سلیبیچی استدلال کرد که باید پذیرفت حقوق بین الملل نمی تواند مقام عالی را به انجام امر غیر ممکن ملزم نماید. از این رو، مقام عالی را تنها می توان برای کوتاهی در اتخاذ تدابیری در حد اختیارات و یا امکان مادّی وی، از نظر کیفری مسئول شناخت. شعبه تجدید نظر در قضیّه بلاسکیچ اضافه کرد که تدابیر لازم  و معقول  به نوعی اند که می توان در صلاحیّت های فرمانده فرض نمود همان گونه که با میزان کنترل موثّری که وی بر ماموران تحت امر خود اعمال کرده است. این رویکرد(دیدگاه)، با مادّه ۸۶ پروتکل اول الحاقی به کنوانسیون های ژنو همسوست؛ ماده ۸۶ هم به تدابیر ممکنی اشاره می کند که در اختیار مافوق بوده است. توضیح دادگاه کیفری بین المللی برای رواندا در مورد این مادّه حاکی است که  عبارت پردازی و لحن کلام، تعهّد مقامات عالی را به تدابیر ممکن، محدود نموده است چون همیشه نمی توان از ارتکاب جرم جلوگیری و یا مرتکبان آن را مجازات کرد. به علاوه، این یک مساله عرفی و عقل سلیم است که تدابیر مربوط به عنوان «در حدود اختیار آن ها و تنها آن ها» توصیف شده اند. این دو عبارت اخیر محدود کننده است و هر گونه گمانه زنی در مورد این که چه اقداماتی ممکن است معقول باشد، را منتفی می سازد. در بسیاری از دستورالعمل های نظامی ملی بیشتر لحن ماده ۸۶ بازگو می شود؛ نه ترکیبی از «معقول و لازم» که در برخی از متون حقوقی بین المللی آمده است. قطعاً، حقوق عرفی هم، عبارت «تدابیر لازم و معقول» را دقیق و کاملتر معنا خواهد کرد. به هر حال، در این مرحله به نظر می رسد که معیار قابل اعمال بیشتر بر وسیله مبتنی است تا نتیجه، و تدابیر اتّخاذی باید در حدود اختیارات متّهم باشد. امّا حتّی این معیار عملگرا ممکن است به طور متفاوت تفسیر شود. ممکن است برخی استدلال کنند که «معقول و لازم» مترادف با «عملی یا از نظر عملی ممکن» است. برخی دیگر معتقدند که شیوع برخی شرائط فوق العاده و استثنایی (مانند نسل کشی) مافوق را ملزم می کند که برای پیشگیری و مجازات مرتکبان، تدابیر فوق العاده ای اتّخاذ کنند. هر دیدگاهی که تایید شود، هر گونه ارزیابی راجع به کنترل موثّر باید با احتیاط، همفکری و با توجّه مقتضی به حقوق متّهم باشد.
ج-احکام سنگین برای مقامات عالی
حقوق بشر دوستانه بین المللی و عدالت کیفری بین المللی برای تضمین جلوگیری از نقض قانون، نسبت به ماموران تحت امر، مسئولیت بیشتری بر عهده مقامات عالی یا مافوق می گذارد. مقامات مافوق، با توجّه به داشتن جایگاه عالی در سلسله مراتب، وظیفه تایید شده ای دارند که تضمین کنند حقوق بشر دوستانه بین المللی بدقّت رعایت و موارد نقض آن به طور مقتضی و شایسته مجازات شود. کوتاهی آن ها در انجام این وظیفه ممکن است به عنوان رضایت ضمنی آنان به اقدامات غیر قانونی زیر دستان تعبیر و تفسیر شود که بدان وسیله موجب تشویق آنان به ارتکاب جرائم بیشتر و توسعه فرهنگ فرار از مجازات گردد. دادگاه ها «موقعیت فرماندهی» متّهم را در صدور حکم مورد لحاظ قرار داده اند. رویه قضایی دادگاه های کیفری بین المللی ضمن تایید این که میزان مجازات بر اساس نوع و شدّت جرم ارتکابی تعیین می شود به نظر می رسد مقرر نموده اند که وضعیّت مافوق به عنوان عامل مشددّه تلقّی شود. دادگاه های کیفری بین المللی در مورد تعیین مجازات متناسب و مقتضی برای مقامات عالی به طور گسترده تحقیق کرده اند. استدلال رویه قضایی این است که موقعیّت فرماندهی، به ویژه اگر پست عالی در ساختار فرماندهی نظامی یا کشوری داشته باشد ممکن است توجیه کننده مجازات سخت تری برای وی باشد. رویّه قضایی در این مورد روشن و این است که موقعیت مقام صلاحیّت دار، خواه کشوری و خواه لشکری، موجب تعهّد و اعتماد می شود که اگر از اعتماد سوء استفاده یا آن تعهّد نقض شود، موجب تشدید مجازات خواهد شد. به علاوه، دادگاه ها توضیح داده اند که هنگامی که فرماندهی در انجام وظیفه پیشگیری از جرم یا مجازات مرتکبان آن کوتاهی می کند باید نسبت به مامورین تحت امری که مرتکب جرم شده اند شدیدتر مجازات شود. دلیل اعمال مجازات شدیدتر بر فرمانده از این واقعیّت ناشی می شود که: هنگامی که فرماندهی از پیشگیری از ارتکاب جرم توسط ماموران تحت امر یا مجازات مرتکبان آن کوتاهی می کند، موجب این برداشت و گمان می شود که فرمانده در مقابل اعمال ارتکابی مامورین تحت امر خود، مدارا و چشم پوشی کرده، به طور ضمنی به آن رضایت داده یا حتّی آن را تایید نموده است. دادگاه ها به این نتیجه رسیده اند که متناقض است که یک نفر مرتکب ساده با فرمانده یکسان یا حتّی شدیدتر از وی مجازات شود: بنابراین، هنگامی که فرمانده در انجام وظیفه پیشگیری از جرم توسط زیر دستان خود و یا مجازات مرتکب جرم  کوتاهی می کند او باید به مجازات سنگین تر از مرتکبان جرم محکوم شود به اندازه ای که کوتاهی، گویای برخی چشم پوشی ها و حتّی تایید ارتکاب جرائم توسط مامورین تحت امر فرمانده است که بدین ترتیب، در ترغیب ارتکاب جرائم جدید مشارکت می کند. در حقیقت، سازگار نخواهد بود که مرتکب ساده، یکسان با فرمانده یا شدیدتر از آن مجازات شود. همین طور، اگر فرد در نوک هرم سلسله مراتب سیاسی یا نظامی باشد و وی از این موقعیت برای ارتکاب جرم استفاده کند، آثار و پیامدهای اعمال وی حتماٌ خطرناکتر است؛ چون وی فرمانده است رفتار او بیشتر سزاوار سرزنش است: دادگاه این مساله را که «کایشما» به عنوان افسر ارشد، موقعیت مقام صلاحیت دار را داشته، به عنوان شرائط مشددّه تلقی می کند. دادگاه به این نتیجه رسیده که کایشما در نسل کشی منطقه Kikuyu فرمانده بوده و سوء استفاده از قدرت و اختیار و خیانت به اداره خود، بارزترین شرائط مشدده علیه وی است. رویه قضایی به نتیجه ساده ای اشاره می کند و آن این که فرماندهان لشکری و کشوری نسبت به نیروهای تحت امر خود مستحقّ مجازات شدیدتری هستند. صرف در موقعیت مسئولیّت بودن به عنوان عامل مشدّده جرم تلقّی می شود: بنابراین، موقعیّت فرماندهی باید به طور قاعده مند میزان مجازات را افزایش دهد یا دست کم، شعبه بدوی را سوق دهد به این که مستقل از مساله نوع مشارکت در ارتکاب جرم، به شرائط مخفّفه ارزش کمتری دهد. ممکن است استدلال شود که در سوابقی که در بالا ذکر شد در تعیین میزان مجازات، به موقعیّت متّهمی که مقام عالی داشته بیشتر از شدّت خود جرم اهمیت داده شده است. در حقیقت، رویه قضایی مبین و گویای این معناست  که مقام مافوقی که در مجازات مامور تحت امری که مرتکب قتل شده کوتاهی می کند باید با مجازات شدیدتر از قاتل مواجه شود اگر چه این مقام مافوق قصد خاص لازم برای ارتکاب قتل نداشته باشد. به هر حال، رویّه قضایی این واقعیت را بازگو می کند که موقعیت و مقام در سلسله مراتب است که مسئولیت و وظیفه مداخله مشخص می شود.
د- دستورات آشکارا غیر قانونی
در بسیاری از مواردی که کارکنان نظامی مرتکب جنایات جنگی می شوند، ماموران تحت امر ادعا و استدلال می کنند که آن ها در انجام اقدامات غیر قانونی صرفاً تابع و مجری دستورات فرمانده بوده اند. در بیشتر مواقع، مامور تحت امر، قانونی بودن دستور را سوال نمی کند؛ فرض این است که مقامات مافوق در موقعیتی هستند که در هدایت عملیات های نظامی، درست و نادرست را بهتر از دیگران تشخیص می دهند. با این حال، در مواردی که دستور صادره ظاهراً فراتر از چارچوب قانونی است مامور تحت امر با چند گزینه رو به روست؛ یا از این دستور به ظاهر فراقانونی اطاعت نکند و با تنبیه احتمالی مقام مافوق یا کیفر دادگاه نظامی رو به رو شود یا این که از این دستور به ظاهر فراقانونی اطاعت کند و خطر مسئولیت کیفری ناشی از اقدام بر اساس دستوری که دارای پیامدهای غیر قانونی است را بپذیرد. هر چه درجه/رتبه مامور تحت امر پایین باشد عدم اطاعت از دستور غیر قانونی به همان اندازه دشوار خواهد بود. این وضعیت برای مامور تحت امر هم از نظر اخلاقی و هم از نظر حقوقی دشوار و پیچیده خواهد بود. هر چند، اغلب استدلال می شود که انضباط سازمانی و اجرای کورکورانه دستورات در موفقیت نبرد، امر اساسی است اما در حقوق پذیرفته شده که اطاعت کورکورانه مامور زیر دست محدودیت هایی دارد. در جایی که دستور صادره از جانب مافوق آشکارا غیر قانونی است مامورین تحت امر نمی توانند به واسطه این که صرفاً مجری دستور بوده اند از زیر بار مسئولیت کیفری فرار کنند.
از قدیم اعتقاد بر این بوده که مامور تحت امر اگر چه رفتار مجرمانه مرتکب می شود اما نباید به خاطر پیروی از دستور غیر قانونی مافوق، مسئولیتی متوجه وی شود. مبنای امکان توسل و استناد متهم به عذر یا دفاع دستورات مافوق، عقل سلیم یا عرف عملی است. عدم اطاعت از دستور ممکن است به تنبیه، تنزیل درجه یا رتبه و حتی محاکمه در دادگاه نظامی منجر شود و مهمتر از همه این که اولین وظیفه سرباز اطاعت از دستورات مافوق است. به این اعتبار، تجویز استناد مامور تحت امر به عذر دستورات مافوق مویّد آن است که ماموران تحت امر برای تردید و تحقیق راجع به دستورات مقامات مافوق، هیچ حق تشخیص و نظری ندارند و اگر دارند خیلی اندک است. اما رویه قضایی ناشی از پرونده های مطرح در جنگ جهانی اول گویای آن است که مامور تحت امر نمی تواند از عذر دستورات مافوق استفاده کند مگر این که ثابت شود که وی نمی دانسته که دستور صادره به طور ذاتی غیر قانونی است و اجرای آن دستور متضمن ارتکاب جرم است. علّت وجودی این رویکرد این است که آگاهی از غیر قانونی بودن، متضمن این است که مامور مختار و آزاد است از بین دو گزینه اطاعت یا سر پیچی، یکی را انتخاب کند و همین اختیار و آزادی عمل در انتخاب در برخی شرائط، اندک حق تشخیص و صلاحدید ماموران تحت امر در عدم اطاعت از دستورات را مغلوب می سازد.
قضایای جنگ جهانی اول این مساله را مشخص کرده است. درقضیّهDover castle  فرمانده آلمانی زیر دریایی،  کشتی بیمارستانی بریتانیا را با موشک زیر دریایی به طور کامل منهدم کرد. وی در دفاع از خود به عذر دستورات مافوق استناد نمود بر این اساس که دولت آلمان و اداره نیروی دریایی نامه ای را ارسال و طی آن ابلاغ نموده بود که کشتی های بیمارستانی بر خلاف قوانین جنگ، برای اهداف نظامی مورد استفاده قرار گرفته بودند. از این رو، فرمانده نمی دانست که دستور صادره غیر قانونی است به گونه ای که نامه ابلاغی نشان می داد که کشتی ها اهداف نظامی مشروعی هستند که می  توان به آن ها حمله کرد. بر عکس، در قضیّه Llandovery Castle   دو مامور تحت امر از دستور فرمانده زیر دریایی خود اطاعت کرده و به افراد زنده کشتی منهدم شده بیمارستانی Llandovery Castleدر قایق نجات، آتش گشوده بودند. اسنتاد به عذر دستورات مافوق از آن ها پذیرفته نشد. در این قضیه استنباط این بود که دستور صادره، مغایر قاعده عام و شناخته شده حقوق بین الملل است. به همین ترتیب، ماموران تحت امر نتوانستند جهل خود را نسبت به غیر قانونی دستور طرح و اثبات کنند. هم چنین، پس از جنگ جهانی دوم، دادگاه ها استناد به عذر یا دفاع دستورات مافوق را رد کرده و مقرر نمودند که در موردی که مامور تحت امر،  امکان انتخاب و اختیار بین یکی از دو گزینه اطاعت یا عدم اطاعت از دستور را دارد استناد به عذر دستور مافوق، وجاهتی ندارد . در این رویکرد فرض بر این است که وضعیّت های مشخصی وجود دارد که مامورین تحت امر باید سوال کنند و از برخی دستورات مشخص که ماهیتاً خارج از قلمرو مجاز اخلاقی و حقوقی است، پیروی نکنند. معیار مطرح در اصول نورنبرگ این است: این واقعیت که شخصی طبق دستورات دولت متبوع یا مقام مافوق خود اقدام نموده او را از مسئولیتی که در حقوق بین الملل دارد معاف نمی کند، البته به شرط این که حق صلاحدید و انتخاب در حقیقت برای وی ممکن باشد. در قضیه اخیرFinta  دیوان عالی کانادا تصریح نمود که عذر یا دفاع دستورات مافوق در برخی شرائط به ویژه در موردی که مامور تحت امر برای اطاعت از دستور چاره و راه انتخابی نداشته حتی در جایی که دستور آشکارا غیر قانونی باشد، قابل طرح و استناد است:
دفاع اطاعت از دستورات مافوق و دفاع ضابطیت قضایی برای کارکنان نظامی یا نیروهای انتظامی که به اتهام جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت تحت تعقیب هستند، قابل استناد است. عذر یا دفاع آن ها تابع معیار غیرقانونی بودن آشکار است: اگر دستور مافوق آشکارا غیر قانونی باشد این عذر و دفاع، قابل استناد نیست. حتی در مواردی که دستور صادره آشکارا غیر قانونی است عذر اطاعت از دستورات مافوق و عذر ضابطین قضایی قابل استناد است در شرائطی که متهم حق یا اختیار انتخاب در مورد اطاعت از دستورات را نداشته است. در مواردی که جو اجبار و تهدید برای متهم حاکم است وی چاره ای جز اطاعت و اجرای دستور ندارد و در این جا، فرض اختیار انتخاب منتفی است.دادگاه های کیفری بین المللی اختصاصی از این فراتر رفته و هر گونه امکان طرح عذر دستور مافوق را رد کرده اند. اما در اساسنامه های دادگاه های کیفری بین المللی برای یوگسلاوی و رواندا عذر اطاعت از دستورات مافوق تنها به عنوان عامل مخففه مجازات شناخته شده است:
این واقعیت که شخص متهم طبق دستور دولت یا مافوق خود اقدام کرده نمی تواند او را از مسئولیت کیفری معاف کند اما اگر دادگاه بین المللی تشخیص دهد که عدالت اقتضا می کند می تواند آن را در تخفیف مجازات لحاظ کند. بر اساس ماده ۳۳ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، چنان چه دستورات مافوق آشکارا غیر قانونی باشد عذر دستورات مافوق قابل استناد و قبول نیست:
۱- این واقعیت که جرم در صلاحیت دیوان، توسط شخصی ارتکاب یافته که بر اساس دستور دولت متبوع یا مقام مافوق، اعم از مافوق لشکری یا کشوری، اقدام نموده است او را از مسئولیت کیفری معاف نمی کند مگر این که:
الف) شخص تعهد قانونی داشته که از دستورات دولت یا مافوق مربوطه اطاعت کند.
ب) شخص نمی دانسته که دستور صادره غیر قانونی است؛ و
ج)دستور آشکارا غیر قانونی نبوده است.
۲- از نظر این ماده، دستور ارتکاب نسل کشی یا جنایات علیه بشریت، آشکارا غیر قانونی محسوب می شوند. این مساله، بازگو کننده قاعده شماره ۱۵۵ مطالعات حقوق عرفی دادگاه کیفری بین المللی برای رواندا است که به موجب آن اگر وضوح غیر قانونی بودن دستور، آشکار باشد مسئولیت کیفری به حالت خود باقی است: اگر مامور تحت امر می دانسته که دستور صادره غیر قانونی است و غیر قانونی بودن آن به خاطر آشکار بودن ماهیت عمل دستور داده شده شناخته شده باشد در این صورت، اطاعت از دستور مافوق، مامور تحت امر را از مسئولیت کیفری معاف نمی کند.
با توجه به موضع اساسنامه دیوان کیفری بین المللی ممکن است استدلال شود که رویه قضایی معاصر ممکن است عذر دستور مافوق را اجازه دهد اگر یک مامور تحت امر بتواند اثبات کند که دستور آشکارا غیر قانونی نبوده یا این که او نمی دانسته و نتوانسته به غیر قانونی بودن دستور پی ببرد.قاعده ۱۱ دستورالعمل نظامی کانادا تصریح نموده که: دستورات باید اطاعت شود. کارآیی نظامی به اطاعت و اجرای سریع دستورات بستگی دارد. در واقع، دستوراتی که شما از مقامات مافوق خود دریافت می کنید قانونی و صریح هستند و کمتر نیاز به توضیح دارند. اما اگر شما دستوری دریافت کنید و بر این اعتقاد باشید که آن دستور غیر قانونی است چه اتفاقی می افتد؟ قطعاً، شما ابتدا باید دنبال این باشید که از آن رفع ابهام کنید. سپس، اگر علی رغم تلاش برای رفع ابهام، دستور همچنان مبهم باشد، طبق عرف نظامی، شما باید دستور را اطاعت و اجراکنید مگر این که دستور آشکارا غیر قانونی باشد. به عبارت دیگر، مامور تحت امر تنها زمانی باید از اطاعت و اجرای دستور سرپیچی کند که بداند دستور، آشکارا غیر قانونی است. با این حال، مامور تحت امر با مشکل چگونگی تشخیص آشکارا غیر قانونی بودن دستور مواجه است. رویّه قضایی و نوشته های صاحب نظران، دستور آشکارا غیر قانونی را تعریف می کند به دستوری که وجدان هر انسان متعارف و سلیم النّفس را جریحه دار کند و به طور آشکار و صریح اشتباه باشد. رویه قضایی به دستوری اشاره می کند که خودبخود غیر قانونی است و هیچ جای تردید معقول و متعارف برای غیر قانونی بودن آن نیست. علامت مشخصه دستور آشکارا غیر قانونی باید مانند پرچم سیاه بالای دستور صادره، همچون عبارت هشدار دهنده «ممنوع»، موج زند. غیر قانونی بودن آن نیست که تنها با کارشناسان حقوقی قابل تشخیص باشد بلکه یک نقض آشکار و نمایان، غیر قانونی مشخص و صریحی که از خود دستور ناشی می شود … غیر قانونی که اشک چشم هر بیننده ای را در بیاورد و موجب ناراحتی و دل آزردگی شود،؛ البته، چشمی که بصیرت داشته باشد و دلی که صاف و سلیم باشد. جالب توجّه این که بر اساس ماده ۳۳ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، دستور ارتکاب نسل کشی و جرائم علیه بشریت، آشکارا غیر قانونی محسوب می شوند در حالی که این قاعده صریحاً در مورد دستور به ارتکاب جنایات جنگی قابل اعمال نیست. از این رو، ممکن است استنباط شود که اساسنامه دیوان کیفری بین المللی استناد به عذر یا دفاع دستورات مافوق را در موارد جرائم جنگی، تجویز نموده است.با توجه به وجود جنگ نامتقارن نوین و تعداد بسیار زیاد شرکت کننده در آن، دشواری تشخیص بین نظامیان و غیر نظامیان و نیز هدایت جنگ ها و کنترل تسلیحات از فاصله دور از مراکز عملیاتی به جای هدایت آن ها در میادین نبرد، تجویز استناد به عذر دستورات مافوق به طور معقول قابل درک است. واقعیت های جنگ معاصر ممکن است ارزیابی و تفکیک درست از نادرست، مجاز از آشکارا غیر قانونی را خیلی سخت و طاقت فرسا برای نیروهای تحت امر در بحبوهه نبرد سازد. در حقیقت، شماری از جرائم جنگی فهرست شده در ماده ۸ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، بدون برخی آموزش های خاص یا مهارت، ممکن است کاملاً مشخص نباشد. در چنین وضعیتی، مجازات نیروهای تحت امر عامی و غیر متخصص که با حسن نیت اقدام نموده اند ناعادلانه خواهد بود.

مبحث ششم :اسناد دیوان کیفری بین المللی
اصول عمومی حقوق کیفری ^[۵۷]
ماده ۲۲- اصل قانونی بودن جرم

1. 1. هیچ کس به موجب این اساسنامه مسئولیت کیفری نخواهد داشت مگر این که عمل وی، در زمان وقوع، منطبق با یکی از جرایمی باشد که در صلاحیت [کیفری بین المللی] است.

1. 1. تعریف جرم بر اساس اصل تفسیر مضیق به عمل می آید و توسل به قیاس برای تعریف آن ممنوع است . در صورت ابهام، تعریف به نفع شخصی تفسیر می شود که موضوع تحقیق، تعقیب و یا محکومیت واقع شده است .

1. 1. مقررات این ماده مانع از آن نیست که عملی از دیدگاه حقوق بین الملل و مستقل از این اساسنامه جرم تلقی شود.

Article 22: principle of legality

1. 1. A person shall not be criminally responsible under this Statue unless the conduct in question constitutes, at the time it takes place, a crime within the jurisdiction of the Court.

1. 1. The definition of a crime shall be strictly construed and shall not be extended by analogy. In case of ambiguity, the definition shall be interpreted in favour of the person being investigated, prosecuted or convicted.

1. 1. This article shall not affect the characterization of any conduct as criminal under international law independently of this Statute.

ماده ۲۳: اصل قانونی بودن مجازات
مجازات شخصی که توسط دیوان محکوم می شود فقط مطابق با مقررات این اساسنامه تعیین خواهد شد.
Article 23: principle of legality
A person convicted by the Court may be punished only in accordance with this Statute.
ماده ۲۴: اصل عدم عطف به ما سبق شدن قوانین

1. 1. هیچ کس به موجب این اساسنامه نسبت به عملی که قبل از لازم الاجرا شدن آن مرتکب شده است، مسئولیت کیفری نخواهد داشت .

1. 1. اگر مقررات قابل اجرا در یک مورد به خصوص قبل از صدور حکم نهایی تغییر یابد، مقرراتی که مساعد تر بحال شخصی است که موضوع تحقیق، تعقیب و یا محکومیت قرار دارد، اجرا خواهد شد.

Article 24: Barred ex-post facto legislation.

1. 1. No person shall be criminally responsible under this Statute for conduct prior to the entry into force of the Statute.

1. 1. In the event of a change in the law applicable to a given case prior to a final judgement, the law more favourable to the person being investigated, prosecuted or convicted shall apply.

ماده ۲۵ -^[۵۸] مسئولیت کیفری فردی