در آرایی نیز به این مطلب که می توان با درج در موافقتنامه داوری، صلاحیت دادگاه را درباره اظهارنظر در مورد صلاحیت داور نپذیرفت، مورد قبول واقع شده است^[۱۴۲].
یکی از مسایل مهم در تحول قانون داوری انگلیس، روند بین محاکم و داوری است. در گذشته محاکم نقشی حمایتی و نظارتی داشته اند و هنوز نیز چنین است که اختیارات حمایتی به شکل جامعی در قانون ۱۹۹۶ تنظیم گردیده است. (اصغریان، ۱۳۸۸، ۲۵۹)
درحقوق انگلیس، در دعوای اسکات علیه آوری^[۱۴۳] مقرر شد که طرفین نمی توانند به موجب قرارداد، صلاحیت دادگاه را منتفی کنند. از این رو، هنوز هم الگوی ثابت نظام های قضایی که باید با معضل کنترل دولتی و حاکمیت اراده بر سر حل و فصل اختلاف مبارزه کنند، به قوت خود باقی است. (ام لیو، ۱۳۸۸، ۱۶۹)
البته محدودیت دخالت دادگاه در بخش های ۳۲ و ۷۳ همین قانون مورد اشاره قرار گرفته و شامل دو مورد است در خصوص اعتراض به رأی داور گفته شده که اگر یکی از طرفین به صلاحیت داور اعتراض دارد و اعتراضش را در مدت مشخص در محکمه مطرح نکند، حق اعتراض خود را از دست می دهد و اگر یکی از طرفین بتواند ثابت کند که نمی دانسته یا منطقاً اطلاعی از موارد قابلیت طرح اعتراض نداشته، ممکن است به وی امکان اعتراض داده شود^[۱۴۴] در غیر این صورت دادگاه به موضوع رسیدگی نخواهد کرد، دوم اینکه طرفین کتباً به رسیدگی دادگاه توافق کرده باشند و موارد صدور رأی ( محدودیت های قانونی دادگاه) نیز مشخص شده است^[۱۴۵]. این موارد شامل صرفه جویی در هزینه ها، درخواست بدون تأخیر و یا وجود دلایل معقول برای رسیدگی و صدور رأی است که محدود بودن این موارد، دلیل دیگری بر حداقلی بودن دخالت دادگاه است. (اصغریان، ۱۳۸۸، ۲۵۶)

این قانون در مقام بیان اختیارات دادگاه نسبت به داوری و رأی، حدود نظارت قضایی دادگاه های انگلستان در مورد داوری های داخلی را مشخص می کند. به موجب بخش های ۶۷، ۶۸ و ۶۹ موارد دخالت مقامات قضایی محلی در جریان رسیدگی های داوری و رأی صادره، علی الاصول محدود به عدم صلاحیت ماهوی و موضوعی داوری: مانند تجاوز از حدود موضوعات ارجاعی، بی نظمی جدی و اعتراض نسبت به یک موضوع است.
در صورت اعتراض به رأی بر اساس فقدان صلاحیت ماهوی دیوان داوری، دادگاه ممکن است طی دستوری رأی داوری را تأیید کند یا تغییر دهد و یا کلاً یا جزئاً ابطال کند که در بند ۳ بخش ۶۷ قانون ۱۹۹۶ آمده که برای تجدیدنظر خواهی از این تصمیم دادگاه، طبق بند ۴ بخش ۶۷ کسب اجازه قبلی لازم است^[۱۴۶].
در فرض اثبات بی نظمی جدی نیز، دادگاه حق ارجاع رأی به دیوان داوری جهت بررسی مجدد کل رأی یا بخشی از آن را دارد. همچنان که می تواند رأی را به طور کلی یا جزیی باطل یا بی اثر اعلام کند. البته، دادگاه تنها زمانی اقدام به ابطال یا اعلام بی اثر بودن تمام یا بخشی از رأی می کند که متقاعد شود ارجاع مجدد آن به دیوان داوری مناسب نیست.
در بند ۳ بخش ۶۸ آمده است که: «در صورتی که ثابت شود که بی قاعدگی اساسی بر دیوان، جریان داوری یا رأی تأثیر گذاشته است؛ دادگاه می تواند: الف) کل یا بخشی از رأی را برای بررسی مجدد به دیوان بازگرداند…»^[۱۴۷]
منظور از بی نظمی جدی، تخلف و بی نظمی ای است که منجر به بی عدالتی اساسی شده یا بشود و مطابق بند ۲ بخش ۶۸ در یکی از اشکال عدم رعایت وظایف عمومی دیوان، تجاوز دیوان از حوزه اختیارات خود، عدم رعایت مراحل طبق آیین مورد توافق، عدم بررسی کلیه موارد مربوط توسط دیوان، تجاوز از حدود اختیارات و … وجود داشته باشد^[۱۴۸].
دخالت دادگاه درمرحله اجرا در حقوق انگلیس مشهود است؛ چرا که در انگلستان، یک رأی انگلیسی به دو طریق می تواند اجرا شود، یکی از طرفین ساده کسب اجازه دادگاه و دیگری از طریق دعوایی به هدف تحصیل حکمی از دادگاه بر اساس رأی داوری. در شیوه اول رأی به طور معمول همانند یک حکم دادگاه اجرا می گردد؛ با این تفاوت که برای اجرای رأی ابتدا باید اجازه دادگاه عالی اخذ شود، ولی در شیوه دوم اجرای رأی در قالب یک دعوای معمولی بر اساس حقوق عرفی تحقق می یابد. مطابق این دعوی که به عنوان دعوی بر اساس رأی شناخته شده، از دادگاه درخواست می شود که از طریق صدور حکمی تعهد ناشی از رأی را که به عنوان تعهد ضمنی مندرج در قرارداد داوری تفسیر می گردد، به مورد اجرا بگذارد. این شیوه، به ویژه در فرضی که ارجاع به داوری شفاهی است، مرسوم است. (اصغریان، ۱۳۸۸، ۱۰۶)
بخش دوم: قانون حاکم بر داوری و اثر آن نسبت به ثالث
یکی از آثار اصل استقلال شرط داوری این است که نتوان بطور اجبار قانون حاکم بر موافقتنامه را بر آن تحمیل کرد و این مسأله نیز باید روشن شود که در صورت عدم تعیین قانون حاکم بر داوری چه قانونی بر آن حاکم خواهد بود. در این بخش ابتدا به بررسی انتخاب قانون حاکم بر داوری پرداخته و در گفتار دوم اثر شرط داوری بر ثالث را مورد بررسی قرار می دهیم.
گفتار اول: انتخاب قانون حاکم بر داوری
قانون حاکم بر موافقتنامه داوری می تواند از جهت تشخیص قابلیت ارجاع امر به قرارداد داوری یا اعتبار موافقنامه داوری حائز اهمیت باشد. بسیاری از متفکران معتقدند که مسأله قابلیت ارجاع امر به داوری یا اعتبار و اصل استقلال شرط داوری بستگی به قانون حاکم بر موافقتنامه داوری دارد و همین قانون است که باید مرجع و مأخذ برای دستیابی به پاسخ پرسش فوق باشد. باید توجه داشت که خصیصه قرارداد داوری، موجب پذیرش حکومت اصل حاکمیت اراده در عمده حوزه های داوری و از جمله حوزه قانون حاکم گردیده است. قانون حاکم بر موافقتنامه داوری نیز در درجه اول تحت حکومت اراده طرفین است. به عبارتی، طرفین در تعیین قانون حاکم بر موافقتنامه داوری آزادند، ولی قانون حاکم بر قرارداد اصلی و یا همان رابطه حقوقی موضوع قرارداد داوری، حتی اگر صریحاً توسط طرفین تعیین شده باشد، لزوماً نسبت به موافقتنامه داوری قابل اعمال نیست و از این نظر تفاوت نمی کند که موافقنامه به صورت قرارداد مستقل باشد یا به صورت شرط داوری. بنابراین طرفین باید صریحاً و مشخصاً قانون حاکم بر موافقتنامه را تعیین کنند تا این انتخاب مؤثر باشد.
یکی از آثار اصل استقلال این است که نتوان به طور اجبار قانون حاکم بر موافقنامه را بر قرارداد اصلی داوری یا شرط داوری حاکم دانست و با وجود نقش گسترده آزادی اراده، دلیلی ندارد که طرف ها قانونی انتخاب کنند که به شکلی مرتبط با قرارداد باشد. البته این امکان وجود دارد که همان قانون حاکم بر قرارداد، بر موافقتنامه داوری هم حاکم باشد که دراین صورت امر داوری با سهولت بیشتری همراه خواهد شد. (علیزاده،‌۱۳۸۰، ۲۵)
این انتخاب قانون حاکم توسط طرفین که می تواند شامل انتخاب قانون داخلی و حتی ترکیبی از چند سیستم حقوقی باشد (Merrills, 2011, 105) در مرحله اول به اراده و خواست طرفین داوری بستگی دارد و ابتدائاً بایستی شرط داوری یا توافق مستقل داوری را در نظر داشت تا مشخص شود که قانون خاصی را قابل اعمال بر داوری دانسته است یا آنکه در صورت سکوت در این خصوص، داور باید قانون ماهوی حاکم بر آن را بر اساس قاعده حل تعارض متناسب بیابد. (کریم پور، ۱۳۸۸، ۳۵)
در صورت عدم تعیین قانون حاکم، قانون دولتی که بیشترین ارتباط رابا قرارداد اصلی دارد، قابل اعمال خواهد بود. (Couri, 2004, 37) در واقع اگر طرفین بر مکان خاصی در داوری توافق کنند، قانون آن دولت چه قرارداد معتبر باشد و چه نباشد حاکم است. بنابراین در عمل در صورت فقدان هر گونه انتخاب ضمنی یا صریح قانون حاکم، قانونی قابل اعمال خواهد بود که مکان داوری در آنجا بوده است. در ماده ۳۴ قانون نمونه نیز به این امر اشاره شده است. (Couri, 2004, 16)
در یک رأی که آرای مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران به داوری ارجاع شده بود آمده است در صورتی که طرفین قانون حاکم را انتخاب نکرده باشند، طبق قواعد تعارضی که داور مناسب تشخیص دهد، قانون مناسب را تعیین و مطابق آن رأی می دهد. قانون یک کشور به هر نحو که صورت گیرد به منزله ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور است و شامل قواعد حل تعارض آن نمی شود، مگر طرفین طور دیگری توافق نموده باشند و نظر به اینکه در اعمال روش موسوم به تعارض، قانون کشوری که بیشترین ارتباط با قرارداد را دارد، همان قانون حاکم است و در نهایت با رفع تعارض در تعیین قانون حاکم با اشاره به بند (پ) ماده ۴۲ قواعد داوری آن مرکز اقدام به اتخاذ تصمیم نمودند. (کاکاوند، ۱۳۸۹، ۱۰)
در پرونده شماره ۴۱۳۱ اتاق بازرگانی بین المللی سال ۱۳۸۲ نیز آمده که به واسطه استقلال موافقتنامه داوری ممکن است که قانون خاص حاکم بر توافقنامه با قانون قرارداد اصلی متفاوت باشد.
با وجود گسترش آزادی اراده دلیلی وجود ندارد که طرفین قرارداد، قانونی را انتخاب کنند که به شکلی مرتیط با قرارداد باشد. البته تا حدی می توان محدودیتی برای آزادی اراده در داوری قایل شد؛ بدین ترتیب که طرف ها نمی توانند صلاحیت قانون مقر داوری را از بین برده و داوری را بدون محدودیت و مکان برگزار کنند. این نظریه در حقوق انگلیس نیز پذیرفته شده است. (کاکاوند، ۱۳۸۸، ۲)
مشهور صاحب نظران، حق انتخاب قانون حاکم را محدود به یک نظام حقوقی موجود می دانند. این نظری است که در رأی آرامکو نیز به آن اشاره شده، هر توافق باید مبتنی بر نظم حقوقی یک مجموعه از پیش موجود باشد. (اجاقلو، ۱۳۸۷، ۲۱) در حقوق انگلیس نیز توسل به قواعد نانوشته، معیارهای منصفانه یا مبتنی بر وجدان، با وجود پذیرش اصول حقوق بین المللی با بی میلی روبرو است؛ در واقع، فقط در صورت اذن و عمل بر اساس قواعد انصاف و کدخدا منشانه است که داور حق دارد از این روش و قواعد استفاده نماید. (اجاقلو، ۱۳۸۷،‌ ۱۷-۲۰ )
قانون حاکم بر موافقتنامه داوری، می تواند از جهت تشخیص قابلیت ارجاع امر به قرارداد داوری یا اعتبار موافقتنامه داوری حائز اهمیت باشد. به عبارت دیگر بسیاری از متفکران متعتقدند که مسأله قابلیت ارجاع امر بر داوری یا اعتبار و اصل استقلال شرط داوری بستگی به قانون حاکم بر موافقتنامه داوری دارد و همین قانون است که باید مرجع و مأخذ برای دستیابی به پاسخ پرسش فوق باشد.
در صورت عدم تعیین قانون حاکم، در برخی از پرونده ها این گونه رأی داده شده که قانون حاکم بر قرارداد اصلی و یا قانون شکلی داوری، حاکم بر موافقتنامه داوری هستند. در برخی از آراء داوری و کنوانسیون بین المللی، مانند کنواسیون نیویورک مصوب ۱۹۵۸ و کنوانسیون ژنو مصوب ۱۹۶۱، نیز به قانون مقر داوری اشاره شده است. برخی نیز قانونی را حاکم می دانند که نزدیکترین ارتباط را با قرارداد داوری دارد. کنوانسیو واشنگتن پس از تأکید بر اراده طرفین در تعیین قانون حاکم، قانون دولت طرف دعوا و قواعد حقوق بین الملل را دراینجا دخیل دانسته است. در عین حال برخی از نهادهای معروف داوری مانند اتاق بازرگانی ایران، دیوان داوری لندن با انجمن داوری آمریکا، در ابتدا بیان داشته اند که اگر طرفین به آن ها مراجعه نمایند، این بدان معناست که قواعد داوری این نهادها، جزیی از موافقتنامه داوری و حاکم بر قرارداد داوری است. در هر حال، نظر غالب آن است که درصورت سکوت طرفین، قانون مقر داوری بر موافقتنامه داوری حاکم خواهد بود.
قانون داوری تجاری بین المللی ایران، مقرره خاصی را در این خصوص پیش بینی نکرده است. اما از بند (ب) ماده ۳۳ این قانون این گونه برداشت می شود که موافقتنامه داوری باید به موجب قانونی باشد که طرفین بر آن موافقتنامه حاکم دانسته اند و در صورت سکوت قانون حاکم، نباید مخالف صریح قانون ایران باشد. به همین جهت برخی از حقوقدانان اعتقاد دارند که با توجه به بند اول ماده ۱۶ در خصوص اصل استقلال شرط داوری، می توان قائل به این شد که قانون مقر داوری مورد نظر قانون می باشد. (اجاقلو،‌ ۱۳۸۷، ۲۴)
در بند ۱ ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی که ناظر بر قانون حاکم بر ماهیت داوری است و در صورتی که طرفین در قرارداد داوری آن را درج نموده باشند به این موضوع اشاره کرده و بیان داشته که: « ۱- داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد. تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص، به هر نحو که صورت گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود؛ مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.»
گفتار دوم: اثر شرط داوری نسبت به ثالث
شاید در بدو امر به نظر برسد که با توجه به اصل استقلال، از آنجا که شرط داوری، خود یک قرارداد کامل محسوب می گردد، تنها یک حق نبوده، بلکه واجد تکلیف و تعهد نیز می باشد، لذا با انتقال قرارداد اصلی، این تعهد به انضمام کلیه حقوق مرتبط به شخص جدید منتقل نمی شود، مگر رضایت تمام اطراف قرارداد؛ به آن منضم گردد چرا که در انتقال تعهد و شرایط تابعه رضایت متعهدله نیز ملاک است.
مصادیقی از آراء صادره که شرط مربوط به ارجاع اختلافات ناشی از قرارداد داوری را نسبت به اشخاص ثالث بی تأثیر می داند، رأی رئیس محترم شعبه ۲۷ دادگاه تجدید نظر استان تهران در پرونده کلاسه ۸۲/۲۷/۸۷۵ است. رأی دیگری که در این خصوص قابل تأمل است، رأی شعبه ۱۸ همان دادگاه که در پرونده کلاسه های ۸۱/۱۸/۸۹۴ و ۸۹۵ و ۹۷۲ بوده که به این مهم اشاره شده است. (زندی،‌۱۳۹۰، ۲۲-۳۳)
این در حالی است که گفته شده، ماده ۲۱۹ قانون مدنی ایران نه فقط متعاملین؛ بلکه قائم مقام آنان را نیز ملزم به تعهدات مندرج در عقود می داند، تردیدی نیست که شرط داوری، تعهد طرفین در ارجاع اختلاف به داوری و عدم مراجعه به دادگستری نسبت به اختلاف موضوع داوری است و از این جهت علی القاعده این تعهد به جانشین انتقال می یابد.
موضوع التزام جانشین به شرط داوری و حق استناد وی به شرط مذکور، از اموری نیست که مستقیماً مربوط به اجرای قانون داوری تجاری بین المللی باشد، بلکه تابع احکام عام قراردادها است. از منظر قواعد عام قراردادها، شرط داوری مندرج در قرارداد، بخشی از قرارداد تلقی می شود و همانند سایر تعهدات و حقوق قراردادی به منتقل الیه انتقال می یابد. با توجه به اینکه قانون داوری تجاری بین المللی همانند اغلب قواعد بین المللی داوری، شرط داوری مندرج در قرارداد پایه را از نظر اجرای قانون مذکور، موافقتنامه ای مستقل می داند، می توان به این نتیجه رسید که این شرط با فرض جانشینی منتقل می شود. بنابراین به عنوان مثال در موارد واگذاری حقوق قراردادی یا تمام قرارداد، شرط یا قرارداد داوری مندرج در آن نیز به طور اتوماتیک منتقل می شود، مگر داوری جنبه خصوصی داشته باشد. (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۱۳۹)
ایراد شده که حکم ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مبنی بر اینکه داوری با فوت یا حجر یکی از طرفین از بین می رود، قرینه این است که داوری به قائم مقام طرفین منتقل نمی شود، درست نیست و در پاسخ باید گفته شود که حکم مذکور به قرینه واژه تصریح به قرارداد داوری، راجع به جریان داوری است و نه قرارداد داوری و به طور حصری فقط مربوط به فوت یا حجر طرف دعوی است و تسری آن به سایر موارد محتاج دلیل خاص است. این ماده در هر حال، خاص داوری های داخلی است که مطابق قانون مذکور صورت می گیرد و امکان استناد به آن در داوری های بین المللی موضوع قانون داوری تجاری بین المللی، محل تردید جدی است. اگرچه این موضوع در رویه قضایی ایران وجود ندارد، اما در سایر نظام های حقوقی، مواردی وجود دارد که بیانگر انتقال شرط داوری به جانشین است. (کاکاوند، ۱۳۸۹، ۸-۱۰)
در حقیقت با وجود اینکه به موجب ماده ۴۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی: «شخص ثالثی که برابر قانون به دادرسی جلب شده یا قبل یا بعد از ارجاع اختلاف به داوری وارد دعوا شده باشد، می تواند با طرفین دعوای اصلی در ارجاع امر به داوری در تعیین داور یا داوران تعیین شده تراضی کند و اگر موافقت حاصل نگردید، به دعوای او برابر مقررات به طور مستقل رسیدگی خواهد شد»، توافق به داوری حتی نسبت به وراث هر یک از طرفین نیز بی تأثیر است و پس از توافق، اگر یکی از طرفین فوت نماید، داوری از یبن می رود و وراث مأخوذ به توافق نمی باشند، اما چون منتقل الیه، ثالث شمرده نمی شود و از بین رفتن داوری، تنها در صورت فوت، حجر و تراضی پیش بینی شده است، باید قایل به انتقال قرارداد داوری به انتقال گیرنده بود. (شمس، ‌۱۳۸۶، ۵۳۴)
در رأی شماره ۸۸/۱۵/۲۳۰/د/۳۶ مرکز اتاق داوری ایران، با داوری آقای مرتضی شهبازی نیا در خصوص اصل جانشین شدن بیمه گر در شرط داوری، داور در رأی خود لازم دانسته به این موضوع اشاره کند که شرط داوری مندرج در قرارداد اصلی بین بیمه گذار ایرانی و شرکت بیمه، به شرکت بیمه که جانشین بیمه گذار است منتقل می شود و در مفهوم دیگر، شرط داوری به شخص ثالث از این روابط ارتباط پیدا نمی کند.
در این اختلاف خواهان، دعوای خود را بر مبنای اصل جانشینی^[۱۴۹]، بیمه گر به جای بیمه گذار مطرح نموده و حسب درخواست داوری، مدعی است از کلیه حقوق بیمه گذار در قرارداد پایه من جمله حق طرح دعوی و رجوع به داوری برخوردار است. داور ضمن بررسی موضوع در قوانین و مقررات و نظریه های حقوقی و رویه قضایی کشورهای مختلف، اصل جانشینی بیمه گر را از اصول مشترک حقوقی دانسته که در نظام های حقوقی مهم دنیا پذیرفته شده و آن بیمه گر پس از پرداخت خسارت بیمه گذار، جانشین وی در روابط قراردادی می شود و کلیه حقوق و تعهدات وی مطابق قرارداد را به عهده می گیرد.
در رأی شماره ۸۷/۱۴/۲۴۸/د/۳۶ مورخ ۸/۳/۹۰ موضوع پرونده کلاسه ۸۷/۱۴/د/۳۶ اتاق داوری ایران، نیز، داور محترم آقای مجید پوراستاد در خصوص انتقال شرط داوری در قراردادهای بیمه به شخصی که در انعقاد قرارداد اصلی دخالت نداشته با احراز قرارداد داوری بین طرفین دعوی، صندوق ضمانت صادرات ایران به عنوان قائم مقام و جانشین شرکت درخشان علیه شرکت توزیع کننده قبرسی، و با این استدلال که بر اساس اصل استقلال شرط داوری و ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی و ماده ۹ بند (ث) قواعد و آیین مرکز داوری ایران شرط داوری معتبر و لازم الاجراء بوده و با توجه به اینکه داوری در اجرای قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران، به این امر اشاره داشته که شرط داوری گرچه از حیث اعتبار و نفوذ از قرارداد اصلی تبعیت نمی کند و مستقل است، اما به هر حال یکی از ملحقات و ضمائم آن محسوب می شود که در موقع انتقال طلب قراردادی به خواهان از آن مستثنی نشده است. از طرف دیگر، صندوق ضمانت صادرات ایران خواهان این پرونده بر اساس دلایلی که ابراز کرده از جمله اقرارنامه شماره …، خسارات شرکت فروشنده ایرانی را پرداخته که جانشین و قائم مقام آن شرکت شده و به این جانشینی نه تنها خوانده اعتراض و ایراد نکرده؛ بلکه وارد ماهیت دعوا شده و دفاع کرده است؛ بنابراین شرط داوری در قراردادهای بیمه به شخصی که در انعقاد قرارداد اصلی دخالت نداشته، قابل انتقال است. (کاکاوند، ۱۳۹۰، ۱۲)
با این وصف فروض متفاوتی در سایر نظام های حقوقی نسبت به این مورد دیده می شود، به عنوان مثال در خصوص انتقال شرط داوری به جانشین، رأی دیوانعالی کشور امارات متحده عربی در دعوایی است که صراحتاً بیمه گر را جانشین بیمه شده در قرارداد داوری می داند؛ ولو آنکه قرارداد را امضاء نکرده باشد. در رأی شماره ۲۶۲۶ سال ۱۹۷۷ دیوان آی سی سی نیز اشاره شده که تبدیل شرکت مسئولیت محدود به سهامی باعث نمی شود که قرارداد داوری نسبت به شرکت جدید فاقد اعتبار باشد.
برخی بر این عقیده اند که اگر داور مرضی الطرفین انتخاب شده باشد و یا داور فرد مشخصی باشد، شرط داوری انتقال نمی یابد، اما اگر داور اختصاصی مشخص نشده باشد، به نظر می رسد با واگذاری عقد، شرط ضمن آن نیز انتقال می یابد.
اشاره به این نکته ضروری است که در انتقال قرارداد، تنها هدف این نیست که دین یا طلب ناشی از عقد به دیگری واگذار شود. بلکه مقصود این است که انتقال گیرنده جانشین طرف قرارداد شود و از تمام ویژگی های موقعیت قراردادی بهره مند باشد و همانند طرف عقد بتواند آن را فسخ کند و اجبار طرف را بخواهد و از حق حبس سود برد. پس انتقال قرارداد را نباید با انتقال دین با طلب ناشی از آن اشتباه کرد. (کاتوزیان، ‌۱۳۸۰، ۲۹۴)
در حقوق انگلیس تا قرن ۱۹ انتقال حقوق مالی و دعاوی ناشی از عقد^[۱۵۰] در رژیم عرف کامن لا ممنوع بود، مگر به وسیله تبدیل تعهد یا حواله طلبکار بر مدیون و رضای او با اعلام به ثالث یا نمایندگی از سوی مدیون که قانون ۱۸۷۳ و ماده ۳۶ قانون مالکیت مصوب ۱۹۲۵ آن را مجاز شمرد. در تأیید نسبی بودن اثر قرارداد دلایل گوناگونی آورده شده است که با استدلال نظام های دیگر شباهت دارد، ولی آنچه لازم به یادآوری است اینکه در حقوق انگلیس میان نظریه لزوم عوض متعادل در قرارداد^[۱۵۱] و اصل نسبی بودن اثر عقد و بی اعتباری تعهد به سود ثالث رابطه نزدیکی وجود دارد، ولی از لحاظ علمی، استثناهای فراوانی در حقوق کامن لو و انصاف درباره نفوذ تعهد به نفع ثالث پذیرفته شده، نمونه این موارد حقوق مربوط به املاک و نمایندگی و انتقال قرارداد و بیمه است که امکان انتقال در آن ها وجود دارد. (کاتوزیان، ۱۳۸۰، ۳۱۱)
در مقابل نظریات مطرح شده ممکن است گفته شود از آنجا که طرفین داوری، همان اشخاصی هستند که رجوع به داوری را توافق می کنند، به نظر نمی رسد شرط داوری قابل انتقال به شخص ثالث باشد.البته این نظر مانع آن نیست که به نحوی احراز شود که منتقل الیه با رضایت طرف دیگر قرارداد شرط داوری را پذیرفته باشد که در این صورت به دلیل توافق جدید، قرارداد داوری معتبر خواهد بود نه به واسطه قائم مقامی در قرارداد.
طرفین داوری موضوع اختلاف، اشخاصی هستند که در توافقنامه داوری مشارکت داشته اند. نمی توان گفت اختلاف بین طرفین، همان اختلاف ورثه یکی از آن ها منتقل الیه با طرف دیگری است. کسانی که قرارداد داوری را امضاء می نمایند، فقط اختلاف خودشان و نه اختلاف دیگران را به داوری ارجاع می دهند. بنابراین، توافق رجوع به داوری، چه قبل از پیدایش اختلاف و چه بعد از آن، قائم به اشخاصی است که در آن قرارداد مشارکت داشته اند و نباید پنداشت منتقل الیه نسبت به شرط داوری، قائم مقام انتقال دهنده در قرارداد اولی است.
این موضوع با بررسی صلاحیت داوران نیز قابل توجیه است؛ چرا که یکی از جنبه های صلاحیت داور، صلاحیت شخصی است که منظور از آن محدود کردن رسیدگی طرفین دعوا و عدم شمول آن به شخص ثالث است. (مافی، ۱۳۸۷، ۱۸۷)
دو عنصر اصلی داوری، موضوع اختلاف و طرفین اختلاف هستند، این نکته را می شود از ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی استنباط کرد. مطلب دیگری که در تأیید این سخن بدان اشاره شده، ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی است که عنوان داشته با فوت و حجر یکی از طرفین، داوری از بین می رود. در واقع با فوت طرفین دعوا، ورثه که قائم مقام فرد تلقی می شود، حق ارجاع امر به داوری را ندارد؛ پس به طریق اولی، شخص ثالث نیز حق دخالت و ارجاع امر به داوران را نخواهد داشت.
البته باید این امر را پذیرفت که این سخن فقط در مورد حجر یا فوت طرفین، صحت دارد و در صورت انتقال شرط داوری به ثالث، نمی توان چنین استدلالی را قبول کرد.
آخر سخن اینکه اگرچه با توجه به اصل نسبی بودن قرارداد، شروط فقط دامن گیر طرفین قرارداد خواهد شد و حتی اگر در قرارداد، قید شود که شرط داوری تنها بین طرفین اعتبار داشته و با انتقال قهری یا اختیاری آن، به شخص ثالث تسری نمی یابد، با توجه به منطق عرفی اجرای قرارداد و نقش عنصر اقتصادی در تراضی طرفین به داوری بایستی قایل به جواز انتقال شرط بود.
مسلم است در جایی که عوامل ضمنی و تلویحی، توجه به هدف و نیت خاص، توانایی و تخصص، رابطه تجاری طولانی و به طور کلی مواردی که شخصیت طرف مقابل علت عمده عقد باشد وجود داشته باشد، این ملاحظات قابل اعمال نخواهد بود.